ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року		Справа № 260/17/23 пров. № А/857/3469/23	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача - Качмара В.Я.
суддів - Большакової О.О., Затолочного В.С.
розглянувши у порядку письмового провадження в м.Львові справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито за апеляційною скаргою ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 січня 2023 року (суддя Гаврилко С.Є., м.Ужгород),

ВСТАНОВИВ :

У грудні 2022 року (здано на пошту) ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до 27-го прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі (військова частина НОМЕР_2 ) (далі  - в/ч НОМЕР_2 ) в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення інспектора прикордонної служби вищої категорії відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » майстра-сержанта ОСОБА_2 , як уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону в/ч НОМЕР_2 від 05.10.2022 про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, яким відмовлено позивачу у перетинанні державного кордону на виїзд з України (далі - Рішення).
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 січня 2023 року адміністративний позов задоволено.
Не погодившись із ухваленим судовим рішенням, його оскаржив відповідач, який із покликанням на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю. 
В доводах апеляційної скарги вказує, що наявність права на відстрочку від призову під час мобілізації не слід ототожнювати з наявністю права на виїзд за межі України, оскільки відповідно до пунктів 2-6 «Правил перетинання державного кордону громадянами України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 17.01.1995 № 57 (далі - Правила) право на перетин державного кордону для певних категорій військовослужбовців, що не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, є обмеженим на період дії воєнного стану.
Позивач відзиву на апеляційну скаргу не подав. 
У відповідності до частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства (далі КАС), суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження, так як апеляційну скаргу подано на рішення суду першої інстанції, що ухвалене в порядку письмового провадження (без повідомлення сторін) за наявними у справі матеріалами.
Переглянувши справу за наявними у ній матеріалами, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач прибувши до міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України мав право на перетин державного кордону України як особа, яка згідно Правил не підлягає призову на військову службу під час мобілізації.
Такі висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, зроблені з не правильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права, з таких міркувань.
Апеляційним судом, з урахуванням встановленого судом першої інстанції, встановлено та підтверджено матеріалами справи те, що позивач є студентом ОСОБА_3 (м. Ніцца, республіка Франція;  далі - Університет) денної форми навчання, що підтверджується листом про зарахування до Університету вих. № 2022-08-NG з нотаріально посвідченим перекладом даного листа, довідкою про внески до фонду студентів та кампусу (СУКС) навчальний рік: 2022-2023 з нотаріально посвідченим перекладом даної довідки; відповіддю посольства Франції про те, що наразі вони не приймають візові запити і не видають візи, в тому числі можливість Українським громадянам в`їхати у Францію без візи і подати запит на тимчасових захист, який дозволить навчатися.
Згідно довідки від 03.10.2022 № 8241, що видана Тячівським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки, позивач відповідно до абзацу другого  частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон) має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації. 
У військовому квиту позивача серії НОМЕР_3 зафіксовано аналогічні обставини. 
05.10.2022 позивач прибув до Міжнародного автомобільного пункту пропуску через державний кордон України «Солотвино» з метою виїзду з України для продовження навчання.
Рішенням відмовлено позивачу у перетинанні державного кордону на виїзд з України. 
Позивач не погодився з такою відмовою і звернувся з даним позовом до суду.
Відповідно до частини першої статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Наведене кореспондується також з положеннями статті 1 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» (далі - Закон №3857-XII; в редакції, чинні на час виникнення спірних відносин). При цьому вказаною статтею також передбачено, що на громадян України, які звернулися з клопотанням про виїзд з України, поширюються усі положення чинного законодавства, вони користуються всіма правами і несуть встановлені законом обов`язки.
Відповідно до статті 64 Конституції України, конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» (далі - Указ №64/2022) у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон № 389-VIII) в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб. У подальшому відповідними Указами Президента України правовий режим воєнного стану неодноразово продовжувався. 
Відповідно до пункту 2 Указу № 64/2022 військовому командуванню (зокрема, Державні прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом № 389-VIII заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Згідно з пунктом 3 Указу № 64/2022 у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями30 34, 38, 39, 41 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону № 389-VIII.
Отже, право особи на вільний перетин державного кордону України, згідно з положеннями Конституції України та законодавчих норм, може бути обмежено в умовах воєнного стану.
Так, згідно зі статтею 1 Закону № 389-VIII (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 8 Закону №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Пунктом 8 "Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан", затвердженого постановою КМУ від 29.12.2021 №1455 (далі - Порядок; в редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин) перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» (далі - Указ №69/2022) постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Так, статтею 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі Закон - № 3543-XII; в редакції, чинній станом на час виникнення спірних відносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Із вищевказаного слідує, що станом момент прийняття Рішення в Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільне залишення території України обмежувалось законодавством.
Пунктами 2 та 12 Правил (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Пунктом 2-6 Правил передбачено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII.
Отже, вказаними нормами право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Однак із цього правила встановлено винятки і ці винятки поширено на осіб, визначених, у тому числі, в абзаці другому частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII.
Згідно абзацу другого частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової перед вищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Встановлено, що позивач є студентом Університету денної форми навчання, має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації.
Апеляційний суд звертає увагу, що процедури надання відстрочки від призову на військову службу та надання права на перетин державного кордону в умовах воєнного стану є різними за змістом правовими процедурами.
Отже суд першої інстанції правильно зазначив, що позивач станом на 05.10.2022 не підлягав призову на військову службу (мав право на відстрочку) під час мобілізації, однак дійшов помилкового висновку про наявність в останнього права на перетин державного кордону України відповідно до пункту 2-6 Правил. Цими приписами встановлено обмеження щодо виїзду за межі території України особам, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації на особливий період у відповідності до абзаців другого-восьмого частини третьої статті 23 Закону № 3543-XII.
Щодо тверджень суду про наявність листів-роз`яснень Держприкордонслужби та Головнокомандувача Збройних Сил України (далі - Головнокомандувач), апеляційний суд зазначає, що позивач вступив на навчання у закордонний вищий навчальний заклад після 24.02.2022, а отже не є студентом, який продовжує навчання, у розумінні розпорядження голови Держприкордонслужби від 24.02.2022 № 23-6122/0/6-22-Вих, від 03.04.2022 року № 23-7913/0/6-22-Вих, а також розпорядження Головнокомандувача від 24.03.2022 № 300/1/С/962 та від 03.04.2022 № 300/1/С/1079.
З огляду на вищевказане апеляційний суд дійшов висновку, що позивач відповідно до наданих документів представнику Держприкордонслужби під час здійснення перетину державного кордону в Міжнародному автомобільному пункті пропуску «Солотвино» дійсно має право на відстрочку від призову на військову службу, як здобувач вищої освіти відповідно до абзацу другого частини третьої статті 23 Закону  № 3543-XII, однак враховуючи пряме застереження, яке міститься у пункті 2-6 Правил, здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової перед вищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти не надано право на перетин державного кордону у разі введення на території України воєнного або надзвичайного стану.
Дослідивши обставини справи у відповідності до наведених правових норм суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що спірне Рішення, яким позивачу відмовлено у в перетині державного кордону України, є правомірним.
Відповідно до статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Підсумовуючи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи, однак надав їм не належну правову оцінку.
Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу 27-го прикордонного загону імені героїв Карпатської Січі (військова частина НОМЕР_2 ) задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 січня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС.

Суддя-доповідач	 	В. Я. Качмар 	
судді	 	О. О. Большакова 	
 	 	В. С. Затолочний