ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2023 року          м.Дніпро         Справа №  908/1616/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),                           
суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В., 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Іванченко А.Ю., адвокат (поза межами суду); 
від відповідача: не з`явився; 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю     "Ортус ЛТД" на рішення  Господарського суду Запорізької області від 16.02.2023 (суддя Боєва О.С., м. Запоріжжя, повний текст якого підписаний 03.03.2023), у справі   №908/1616/22
pа позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю  "Ортус ЛТД", код ЄДРПОУ (69006, м. Запоріжжя, вул. Мала, буд. 3)
до відповідача:   Концерну  "Міські теплові мережі", код ЄДРПОУ 32121458 (69091, м.Запоріжжя, бул. Гвардійський, буд. 137)
про   зобов`язання вчинити дії, 
ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю   "Ортус ЛТД" до відповідача: Концерну  "Міські теплові мережі"    з позовними вимогами про зобов`язання відповідача з 01 листопада 2021 року здійснити нарахування (перерахунок) за послуги з постачання теплової енергії до нежитлового приміщення ХVІІ літ. А-9, А-1, розташованого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Василя Сергієнко, буд. 13, на підставі договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ "Ортус ЛТД" категорично заперечує укладення між ним та концерном «Міські теплові мережі» типового індивідуального договору з 01.11.2021, наполягає на продовженні дії між ним та відповідачем договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007, внаслідок чого просить здійснити перерахунок вартості спожитої теплової енергії у спірний період згідно умов цього договору. 

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.02.2023 у задоволенні позову відмовлено. 
Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю  "Ортус ЛТД", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить рішення скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції були порушені ст. ст. 73, 74, 80, 86, 236-238 ГПК України, а саме ним зроблено помилковий висновок на підставі лише усних доводів Відповідача (які не підкріплені жодним доказом), що Позивачу були надані послуги з теплопостачання і це є підставою для автоматичного укладення Публічного договору в силу закону, і, як наслідок, чинний договір є припиненим.
Відповідачем не надані, а судом першої інстанції не досліджені взагалі можливі первині документи, на підставі яких може бути підтверджено фактичне надання послуги з централізованого опалення (щомісячні акти зняття показів загальнобудинкового лічильника, на підставі яких визначається кількість спожитої теплової енергії будинком в цілому, або лічильника у приміщенні апелянта; акти готовності до опалювального періоду будинку в цілому, які дають змогу використовувати в роботі покази загальнобудинкового лічильника; акти промивки системи теплопостачання, які свідчать про технічну готовність інженерної мережі централізованого теплопостачання будинку в цілому; первинні документи на підтвердження загальної та опалювальної площі будинку, що дасть змогу визначити процентне співвідношення приміщень, які включені в чинний договір, який є предметом позову, в загальній площі будинку та відповідно частку теплової енергії та/або тепловтрат, яка розподіляється на приміщення згідно вимог чинного законодавства). 
Як вбачається із матеріалів справи, у Концерну «МТМ» (Відповідач) відсутні будь-які докази щодо розірвання чинного договору, а також будь-які докази щодо згоди (приєднання) Позивача - апелянта до публічного договору. в т.ч. і докази отримання будь-яких послуг за цим публічним договором.
Також суд першої інстанції не звернув увагу, що приміщення обладнано "задвижкою", перекриття якої виключає подачу тепла.
Тому незрозуміло, на підставі яких доказів судом зроблено висновок, що Апелянтом були отримані послуги з теплопостачання.
За наведених обставин у оскаржуваному судовому рішенні висновки суду ґрунтуються  саме на позиції Відповідача та його усному викладі обставин справи, що не були доведені ним під час судового розгляду. Тобто, суд зробив висновки на підставі припущень та визнав встановленими обставинами факт надання послуг з теплопостачання, і, як наслідок, акцептування Апелянтом умов Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії (Публічного договору) в порядку статей 13, 14 Закону України «Про житлово-комунальні послуги».
Суд першої інстанції, в порушення норм процесуального законодавства самостійно зібрав докази, на підставі яких дійшов хибного висновку щодо укладання Публічного договору.
Вважає, що Правилами надання послуги з постачання теплової енергії, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 830 від 21.08.2019 (в редакції постанови КМУ Кабінету №1022 від 08.09.2021), положеннями Закону України «Про житлово-комунальні послуги» (в редакції Закону від 03.12.2020 №1060-ІХ) та Закону України "Про теплопостачання" не передбачено автоматичного укладення Публічного договору. Для укладення Публічного договору необхідно волевиявлення споживача.
Суд першої інстанції визнав укладеним Публічний договір (і як наслідок, припиненим Чинний договір) взагалі без аналізу умов Публічного договору на відповідність закону та типовій формі.
А саме, у п. 11 Публічного договору Відповідач безпідставно включив ...." У разі організації вузла обліку не на межі зовнішніх інженерних мереж постачання послуги виконавця розрахунок за теплову енергію здійснюється з урахуванням теплових втрат від межі розділу до місця встановлення приладу обліку.".
Частина 6 п. 40 та п. 46 також доповнені Відповідачем умовою "... або особи, яка здійснює обслуговування внутрішньобудинкових систем.".

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечив, вважає рішення законним і обґрунтованим, таким, що відповідає нормам матеріального і процесуального права, вказує, що індивідуальний договір про надання комунальної послуги, що є публічним договором приєднання, вважається укладеним, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця послуги співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги.
У даному випадку, від споживача, а саме від власника приміщення або орендатора, Концерн «Міські теплові мережі» жодної пропозиції про вибір моделі договору не отримав.
Звертає увагу на те, що ТОВ «Ортус ЛТД» при розгляді справи судом першої інстанції не надав до суду жодного клопотання про витребування у Відповідача додаткових доказів на підтвердження факту надання послуг, що вказувало на відсутність заперечень з боку Позивача щодо надання до приміщення теплової енергії.
При цьому, постійні посилання Позивача про чинність попереднього Договору купівлі-продажу теплової енергії також свідчать про згоду Позивача з наданням опалення до приміщення ТОВ «Ортус ЛТД».
Тобто, факт приєднання споживача до умов типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії (акцептування договору), а саме факт отримання послуги, вважає доведеним.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.03.2023 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Березкіна О.В., Дармін М.О.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 22.03.2023 витребувано справу із Господарського суду Запорізької області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
04.04.2023 матеріали справи №908/1616/22 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю  "Ортус ЛТД"  на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2023 у справі №908/1616/22; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 10.05.2023.
В судовому засіданні 10.05.2023 оголошено перерву до 05.06.2023. 
05.06.2023 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту  2.4.6  Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №908/1616/22 у зв`язку з  відпусткою судді Дарміна М.О.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.06.2023, справу №908/1616/22 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г. та ухвалою суду від цієї ж дати справу прийнято до провадження вказаним складом суду.
У судовому засіданні 05.06.2023 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Ортус ЛТД" (позивач у даній справі) відповідно до Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно є власником нежилого приміщення, ХVІІ літ. А-9, А1, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Задніпровська (на даний час - Василя Сергієнка), буд. 13; право приватної власності зареєстровано 18.07.2007 на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу від 22.06.2007, згідно з яким загальна площа вказаного приміщення 458,9 кв.м.
01.09.2007 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ортус ЛТД" (Споживач) та Концерном "Міські теплові мережі" (Теплопостачальна організація, відповідач у даній справі) укладено договір № 403950 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді до належного позивачу нежитлового за адресою: м. Запоріжжя, вул. Задніпровська (Василя Сергієнка), буд. 13.
Згідно з п.1.3 Договору сторони зобов`язуються у випадках зміни діючого законодавства України під час дії договору привести умови даного договору у відповідність з вимогами законодавства.
Відповідно до пунктів 3.2.2-3.2.4 договору, споживач зобов`язується забезпечувати належний стан обслуговування та безпеку експлуатацію власної системи теплоспоживання і тепловикористовуючих установок відповідно до проекту. Зберігати обладнання, прилади комерційного обліку та пломби на них в належному стані. Терміново письмово повідомити теплопостачальну організацію про недоліки у роботі приладів комерційного обліку.
Згідно з п. 3.1.3 договору споживач має право на поновлення постачання теплової енергії, гарячої води своїх об`єктів з дозволу теплопостачальної організації та органів Держенергонагляду після усунення порушень, якщо постачання було припинено (обмежено) без розірвання договору.
Згідно з п.п. 10.1, 10.4 вказаного договору визначено, що він діє до 31.08.2008. Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо жодна з сторін за місяць до закінчення терміну його дії не заявила про розірвання цього договору. 
За умовами пункту 10.2 договору, договір припиняє свою дію у випадках:
- взаємної згоди сторін про його припинення;
- прийняття відповідного рішення Господарським судом;
- ліквідації однієї із сторін.

02.10.2021 Концерн "Міські теплові мережі" оприлюднив на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування - Запорізької міської ради - (можна знайти у вільному доступі в мережі Інтернет за посиланням http://zp.gov.ua/uk/articeles/item/10370/ukladannya-publichnih-dogovoriv-z-koncernom-miski-teplovi-merezhi-) та на власному офіційному веб-сайті (можна знайти у вільному доступі в мережі Інтернет за посиланням http//teploseti.zp.ua/ua/for_consumers/Public_contracts/) індивідуальні договори про надання послуг з постачання теплової енергії та постачання гарячої води.
Вказані договори є публічними договорами приєднання та вважаються укладеними, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги. Умови вказаних договорів будуть застосовуватись до співвласників багатоквартирних будинків, які не прийняли рішення про модель організації договірних відносин з виконавцями комунальних послуг, які обрали форму індивідуального договору та до власників індивідуальних (садибних) житлових будинків.

У вересні 2022 року ТОВ  "Ортус ЛТД" звернулось до господарського суду з позовом до відповідача - Концерну "Міські теплові мережі" з позовними вимогами про зобов`язання відповідача з 01 листопада 2021 року здійснити нарахування (перерахунок) за послуги з постачання теплової енергії на підставі договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007. 
Позовні вимоги мотивовані тим, що вказаний договір не був припинений та є діючим. Підставою для звернення до суду стало те, що з 01 листопада 2021 року Концерн "МТМ" виставляє позивачу рахунки на оплату теплопостачання по вищевказаному об`єкту за умовами Типового індивідуального договору про надання послуг з постачання теплової енергії, який є публічним договором, що позивач вважає незаконним.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив із того, що через відсутність відповідного рішення співвласників багатоквартирного будинку про вибір моделі договірних відносин та спливу 30-деного строку з моменту опублікування 02.10.2021 Концерном "МТМ" відповідно до вимог Закону України "Про житлово-комунальні послуги" на офіційному веб-сайті Концерну публічного договору приєднання - Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії, з 01.11.2021 між Концерном "МТМ" та позивачем - ТОВ "Ортус ЛТД", який є власником нежитлового приміщення, укладено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії. 
Внаслідок чого з дати укладення Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії в порядку статей 13,  14 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" договір купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007, укладений між сторонами до введення в дію вказаного Закону, є припиненим.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Згідно з положеннями ст. 11 Цивільного кодексу України    цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.    Цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов`язання можуть виникати безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акту, що регулює господарську діяльність.
Відповідно до    ст. 179 Господарського кодексу України,    укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених    законом, або існує пряма вказівка    закону    щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
Згідно з ч. 2 ст. 275 ГК України  відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.
Відповідно до  ст. 275 ГК України  відпуск енергії (електричної енергії, пару, гарячої і перегрітої води) без оформлення договору енергопостачання не допускається.

Відповідно до приписів ст.3 Закону України "Про теплопостачання" відносини між суб`єктами діяльності у сфері теплопостачання регулюються цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. 
Статтею 24 Закону України "Про теплопостачання" встановлені права та обов`язки споживача теплової енергії і, зокрема, обов`язок своєчасного укладення договору з теплопостачальною організацією на постачання теплової енергії.

Концерн "Міські теплові мережі" є суб`єктом природної монополії відповідно до положень Закону України "Про природні монополії" та за приписами статті 19 Закону України "Про теплопостачання" як монополіст не має права відмовити споживачу теплової енергії у забезпеченні його тепловою енергією за наявності технічних можливостей на приєднання споживача до теплової мережі.
Концерн "Міські теплові мережі" діє на підставі Статуту. Основною метою діяльності Концерну "Міські теплові мережі" є здійснення виробничо-технічної діяльності, спрямованої на надійне та безперебійне забезпечення споживачів тепловою енергією. Предметом діяльності Концерну є виробництво теплової енергії,  розподілення теплової енергії для обігріву житла, а також побутових потреб населення та  підприємств, установ та організацій, її збут та інше.

У офіційному виданні  "Голос України" № 231 від 09.12.2017 був опублікований Закон України "Про житлово-комунальні послуги" від 09.11.2017 № 2189-VІІІ (далі - Закон). 
Відповідно до п. 1 розділу VI Прикінцеві та перехідні положення цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (з 10.12.2017), та вводиться в дію з 1 травня 2019 року, крім окремих його положень, які вводяться в дію пізніше.
Згідно з ч.ч. 1, 3 статтею 2 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 09.11.2017 № 2189-VІІІ предметом регулювання цього Закону є відносини, що виникають у процесі надання споживачам послуг з управління багатоквартирним будинком, постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення та поводження з побутовими відходами, а також відносини, що виникають у процесі надання послуг з постачання та розподілу електричної енергії і природного газу споживачам у житлових, садибних, садових, дачних будинках. Норми цього Закону застосовуються з урахуванням особливостей, встановлених законами, що регулюють відносини у сферах постачання та розподілу електричної енергії і природного газу, постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами.
У статті 1 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 09.11.2017 №2189-VІІІ визначено, що житлово-комунальні послуги - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та/або перебування осіб у житлових і нежитлових приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, що здійснюється на підставі відповідних договорів про надання житлово-комунальних послуг.
Відповідно до змісту положень статті 5 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" до житлово-комунальних послуг, зокрема, належать: комунальні послуги - послуги з постачання та розподілу природного газу, постачання та розподілу електричної енергії, постачання теплової енергії, постачання гарячої води, централізованого водопостачання, централізованого водовідведення, поводження з побутовими відходами.
Надання житлово-комунальних послуг здійснюється виключно на договірних засадах (ч.1 ст. 12 Закону).
За змістом статті 6 зазначеного Закону учасниками відносин у сфері житлово-комунальних послуг є: споживачі (індивідуальні та колективні), управитель,  виконавці комунальних послуг. Виконавцем послуг з постачання теплової енергії - теплопостачальна організація.
За приписами п. 1 частини 2 статті 7 вказаного Закону індивідуальний споживач зобов`язаний укладати договори про надання житлово-комунальних послуг у порядку і випадках, визначених законом.
Аналіз даного Закону дає підстави для висновку, що він є нормативним актом спеціальної дії, який регулює відносини, що виникають житлово-комунальних послуг, які надаються виключно на договірних засадах. 
01.05.2021 набрав чинності    Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо врегулювання окремих питань у сфері надання житлово-комунальних послуг" від 03.12.2020 № 1060-ІХ. Цим Законом внесено низку змін до Законів України, що регулюють житлово-комунальні відносини, в тому числі і до    Закону України "Про житлово-комунальні послуги", зокрема до ч. 2 ст. 12, ч. 5 ст. 13, ст. 14, пункту 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону.
Відповідно до частини 2 ст. 12 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", з урахуванням внесених змін, визначено, що договори про надання житлово-комунальних послуг укладаються відповідно до типових або примірних договорів, затверджених Кабінетом Міністрів України або іншими уповноваженими законом державними органами відповідно до закону. Договори про надання комунальних послуг можуть затверджуватися окремо для різних моделей організації договірних відносин (індивідуальний договір, індивідуальний договір з обслуговуванням внутрішньо-будинкових систем, колективний договір) та для різних категорій споживачів (індивідуальний споживач (співвласник багатоквартирного будинку, власник будівлі, у тому числі власник індивідуального садибного житлового будинку), колективний споживач).
Статтею 14 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" врегульовано особливості укладання, зміни і припинення договорів про надання комунальних послуг у багатоквартирному будинку.
Згідно з абз. першим частини 7 статті 14 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" до дати обрання співвласниками багатоквартирного будинку однієї з моделей організації договірних відносин, визначених частиною першою цієї статті, та/або досягнення згоди з виконавцем про розмір плати за обслуговування внутрішньобудинкових систем багатоквартирного будинку, що забезпечують надання відповідної комунальної послуги, між виконавцем відповідної комунальної послуги та кожним співвласником укладається публічний договір приєднання відповідно до вимог    частини п`ятої        статті 13 цього Закону.
Відповідно до абз. 1-3 частини 5 статті 13 даного Закону встановлено, що в разі якщо співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали з виконавцем комунальної послуги відповідний договір (крім послуг з постачання та розподілу природного газу і послуг з постачання та розподілу електричної енергії), з ними укладається індивідуальний договір про надання комунальної послуги, що є публічним договором приєднання.
Такі договори вважаються укладеними, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця послуги співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги. При цьому розміщується повідомлення про місце опублікування тексту договору у загальнодоступних місцях на інформаційних стендах та/або рахунках на оплату послуг.
У разі укладення публічних договорів приєднання про надання комунальних послуг виконавці комунальних послуг розміщують вимоги до якості відповідних послуг згідно із законодавством та іншу необхідну інформацію для кожного багатоквартирного будинку окремо на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на власному веб-сайті. При цьому розміщується повідомлення про місце опублікування таких вимог у загальнодоступних місцях на інформаційних стендах та/або рахунках на оплату послуг.
Згідно з ч. 7 статті 21 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 09.11.2017 № 2189-VIII (в редакції від 01.05.2021) послуга з постачання теплової енергії надається згідно з умовами договору, що укладається з урахуванням особливостей, визначених цим Законом, та вимогами правил надання послуг з постачання теплової енергії, що затверджуються Кабінетом Міністрів України, якщо інше не передбачено законом.
Відповідно до абз. 3 п. 3 розділу VI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про житлово-комунальні послуги" від 09.11.2017 року №2189-VIII (в редакції від 01.05.2021) договори про надання комунальних послуг, у тому числі із співвласниками багатоквартирних будинків, які не прийняли рішення про модель організації договірних відносин з виконавцями комунальних послуг, мають бути укладені виконавцями відповідних комунальних послуг протягом двох місяців з дня набрання чинності рішенням Кабінету Міністрів України про затвердження типових публічних договорів приєднання про надання комунальних послуг.

Постановою Кабінету Міністрів України № 830 від 21.08.2019 затверджено Правила надання послуги з постачання теплової енергії та Типові договори про надання послуги з постачання теплової енергії. Постановою Кабінету Міністрів України № 1022 від 08.09.2021 внесено зміни до постанови КМУ № 830 від 21.08.2019, які набрали чинності 01 жовтня 2021. Правила надання послуги з постачання теплової енергії та Типовий договір з індивідуальним споживачем про надання послуги з постачання теплової енергії, затверджені постановою КМУ №830 від 21.08.2019, викладено в новій редакції.
Відповідно до Правил надання послуги з постачання теплової енергії, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 830 від 21.08.2019 (в редакції постанови КМУ №1022 від 08.09.2021) ці Правила регулюють відносини між суб`єктом господарювання, що провадить господарську діяльність з постачання теплової енергії (далі - виконавець), та індивідуальним і колективним споживачем (далі - споживач), який отримує або має намір отримати послугу з постачання теплової енергії (далі - послуга), та визначають вимоги до якості послуги, одиниці вимірювання обсягу спожитої споживачем теплової енергії, порядок оплати.
Відповідно до п. 13 цих Правил надання послуги здійснюється виключно на договірних засадах. Послуга надається споживачеві згідно з умовами договору, що укладається відповідно до типових договорів про надання послуги відповідно до    статей 13    і    14    Закону України "Про житлово-комунальні послуги".
Індивідуальний договір вважається укладеним із споживачем, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця співвласники багатоквартирного будинку не прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та не уклали відповідний договір з виконавцем.
Фактом приєднання споживача до умов індивідуального договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір, зокрема надання виконавцю підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка за надані послуги, факт отримання послуги.

Згідно з ч. 2 ст. 179 Господарського кодексу України Кабінет Міністрів України, уповноважені Президентом України міністерства, інші центральні органи виконавчої влади можуть рекомендувати суб`єктам господарювання орієнтовні умови господарських договорів (примірні договори), а у визначених законом випадках - затверджувати типові договори.
Відповідно до змісту частин 3, 4 та 7 статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. 
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі: 
- вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; 
- типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; 
- договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту. 
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Згідно з ч.ч. 2, 5 ст. 633 ЦК України умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов`язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.
Відповідно до ч. 1 ст. 634 цього Кодексу договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Пропозицією укласти договір є, зокрема, документи (інформація), розміщені у відкритому доступі в мережі Інтернет, які містять істотні умови договору і пропозицію укласти договір на зазначених умовах з кожним, хто звернеться, незалежно від наявності в таких документах (інформації) електронного підпису (абз. 3 ч. 1 ст. 641 ЦК України).

Колегією суддів встановлено, що 02.10.2021 Концерн "Міські теплові мережі" оприлюднив на власному офіційному веб-сайті Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії та постачання гарячої води, що є публічним договором приєднання (за посиланням в мережі Інтернет:    http://teploseti.zp.ua/ua/for_consumers/Public_contracts/).
Відповідне повідомлення про розміщення 02.10.2021 на сайті Концерну "МТМ" публічних договорів опубліковано 07.10.2021 на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування - Запорізької міської ради (у вільному доступі в мережі Інтернет за посиланням:https://zp.gov.ua/uk/articles/item/10370/ukladannya-publichnih-dogovoriv-z-koncernom- miski-teplovi-merezhi-).
На офіційному веб-сайті Концерну "МТМ" також було розміщено вимоги до якості послуг та технічні характеристики для будинку № 13 по вул. Василя Сергієнка в м.Запоріжжі (http://contracts.teploseti.zp.ua/building_information/4/2173). 
Оскільки Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії; повідомлення про розміщення 02.10.2021 на сайті Концерну "МТМ" публічних договорів, розміщені у відкритому доступі в мережі Інтернет за відповідними посиланнями, представник Позивача у судовому засіданні визнав ці обставини, то відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 75 ГПК України колегія суддів визнає вищезазначені обставини загальновідомими, такими, що визнаються учасниками справи та не підлягають доказуванню.
 
Позивач у апеляційній скарзі зазначив, що суд першої інстанції, в порушення норм процесуального законодавства самостійно зібрав докази, на підставі яких дійшов хибного висновку щодо укладання Публічного договору. Проте, які саме докази зібрані господарським судом самостійно, заявником апеляційної скарги не наведено.

Згідно з п. 1 оприлюдненого Концерном "Міські теплові мережі" Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії цей договір є публічним договором приєднання, який встановлює порядок та умови надання послуг з постачання теплової енергії для потреб опалення або на індивідуальний тепловий пункт для потреб опалення та приготування гарячої води (послуга) індивідуальному споживачу. Цей договір укладається сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України.  
Враховуючи вищевикладені приписи законодавства, якими врегулювано правовідносини у сфері надання комунальних послуг з постачання теплової енергії, господарський суд дійшов правильного висновку, що через відсутність відповідного рішення співвласників багатоквартирного будинку про вибір моделі договірних відносин та спливу 30-деного строку з моменту опублікування 02.10.2021 Концерном "МТМ" відповідно до вимог Закону України "Про житлово-комунальні послуги" на офіційному веб-сайті Концерну публічного договору приєднання - Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії, з 01.11.2021 між Концерном "МТМ" та позивачем - ТОВ "Ортус ЛТД", який є власником нежитлового приміщення, укладено Типовий індивідуальний договір про надання послуги з постачання теплової енергії. 

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що Правилами надання послуги з постачання теплової енергії, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 830 від 21.08.2019 (в редакції постанови КМУ Кабінету №1022 від 08.09.2021), положеннями Закону України «Про житлово-комунальні послуги» (в редакції Закону від 03.12.2020 №           1060-ІХ) та Закону України "Про теплопостачання" не передбачено автоматичного укладення Публічного договору; для укладення Публічного договору необхідно волевиявлення споживача.
Індивідуальний договір про надання комунальної послуги вважається не укладеним лише у випадку, якщо протягом 30 днів з дня опублікування тексту договору на офіційному веб-сайті органу місцевого самоврядування та/або на веб-сайті виконавця послуги співвласники багатоквартирного будинку прийняли рішення про вибір моделі договірних відносин та уклали відповідний договір з виконавцем комунальної послуги.
В даному випадку, від споживача, а саме від власника приміщення або орендатора, Концерн «Міські теплові мережі» жодної пропозиції про вибір моделі договору не отримав.
Колегія суддів вважає, що законодавцем була передбачена неактивність споживачів щодо укладання договорів, тому непідписана заява-приєднання до Договору не вбачає відсутність підстав для укладання Договору, оскільки в даному випадку Договір є не тільки Договором приєднання, але й Договором публічним, що не передбачає підписання заяви-приєднання.

За змістом п. 13 Правил надання послуги з постачання теплової енергії, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 830 від 21.08.2019 (в редакції постанови КМУ Кабінету №1022 від 08.09.2021) фактом приєднання споживача до умов індивідуального договору (акцептування договору) є, в тому числі, факт отримання послуги. 
Відповідно ж до абз. 1 п. 3 розділу VI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про житлово-комунальні послуги"  (в редакції Закону від 03.12.2020 № 1060-ІХ) договори про надання комунальних послуг, укладені до введення в дію цього Закону, зберігають чинність на умовах, визначених такими договорами, до дати набрання чинності договорами про надання відповідних комунальних послуг, укладеними за правилами, визначеними цим Законом.
Системний аналіз вищевикладених обставин на приписів законодавства дає підстави для висновку, що в силу положень Закону України  "Про житлово-комунальні послуги" від 09.11.2017 № 2189-VІІІ з дати укладення Типового індивідуального договору про надання послуги з постачання теплової енергії в порядку статей 13,    14    Закону України "Про житлово-комунальні послуги" договір купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007, укладений між сторонами до введення в дію вказаного Закону, є припиненим. 
На підставі вищевикладеного, господарський суд дійшов правильного висновку щодо необґрунтованості заявлених позовних вимог про зобов`язання відповідача здійснити з 01 листопада 2021 року нарахування (перерахунок) за послуги з постачання теплової енергії на підставі договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007, у зв`язку з чим у задоволенні позову судом підставно відмовлено.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги про те, що:
- Позивачу Відповідачем не надавалися послуги з теплопостачання, внаслідок чого не було підстав для автоматичного укладення Публічного договору в силу закону, і, як наслідок, чинний договір не є припиненим; відповідачем не надані, а судом першої інстанції не досліджені взагалі можливі первині документи, на підставі яких може бути підтверджено фактичне надання послуги з централізованого опалення; суд першої інстанції не звернув увагу, що приміщення обладнано "задвижкою", перекриття якої виключає подачу тепла;
- суд першої інстанції визнав укладеним Публічний договір взагалі без аналізу умов Публічного договору на відповідність закону та типовій формі, 
колегія суддів зазначає наступне.
Згідно зі статтею 14 ГПК України ("Диспозитивність господарського судочинства") суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача,  а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.
Вище у цій Постанові вже зазначалося, що обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі Позивач посилався на те, що категорично заперечує укладення між ним та концерном «Міські теплові мережі» типового індивідуального договору з 01.11.2021, наполягає на продовженні дії між ним та відповідачем договору купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді № 403950 від 01.09.2007, оскільки вказаний договір наразі є чинним на узгоджених сторонами умовах, на адресу позивача не находило повідомлень відповідача щодо його припинення або зміни, підстави для припинення зазначеного договору відсутні. 
Зміст позовної заяви зводився до того, що:
- постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил надання послуги з постачання теплової енергії та типових договорів про надання послуги з постачання теплової енергії" № 830 від 21.08.2019 не встановлено, що разом із прийняттям цієї постанови раніше укладені договори купівлі-продажу теплової енергії, укладені між споживачем та надавачем послуг, втрачають чинність;
- Відповідач помилково вважає, що з 01.11.2021 позивач уклав (приєднався) до Типового індивідуального договору про надання послуг з постачання теплової енергії по об`єкту за адресою: м. Запоріжжя, вул. В. Сергієнка, 13;
- договір, на підставі якого відповідач виставляє нові рахунки на оплату теплової енергії, є публічним;
- Позивач не вчиняв та не мав наміру вчиняти будь-які дії, спрямовані на акцептування умов нових договорів з Концерном "МТМ", відтак, їх умови сторонами не погоджені;
- Позивачем не здійснювались дії, що свідчать про приєднання до умов публічного договору, заявка на приєднання до умов цього договору позивачем не підписувалась, оплата рахунків не проводилась;
- Позивач вважає, що публічний договір є неукладеним, оскільки між сторонами не досягнуто згоди щодо його істотних умов, позивач не звертався з проханням щодо приєднання до цього договору. Тому, у відповідача відсутнє право на виставлення рахунків за таким публічним договором.

Колегія суддів констатує, що до моменту подання апеляційної скарги Позивач у жодній заяві по суті не зазначав, що йому Відповідачем з листопада 2021 року не надавалися послуги з теплопостачання; що умови Публічного договору не відповідають вимогам закону та Типовому договору з індивідуальним споживачем про надання послуги з постачання теплової енергії, затвердженому постановою КМУ №830 від 21.08.2019.
З цього приводу Позивач лише зазначив, що умови Публічного договору є дуже обтяжливими для нього. Сума оплати за один опалювальний місяць приміщення значно зросла при тому, що вихідні дані для обчислення плати не змінились. 
Тобто, ці доводи апеляційної скарги ніколи не становили підстави заявленого у даній справі позову і з`явилися вже на стадії апеляційного перегляду.
Але, частиною 5 статті 269 ГПК України імперативно передбачено, що  у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. 
З урахуванням положень частини першої статті 2 ГПК України (щодо визначають завдання господарського судочинства) оцінка предмету заявленого позову, а відтак, наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги. 
Аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18, від 23.11.2021 у справі № 910/9761/20.
Таким чином, вищенаведені доводи скаржника, якими він обґрунтовує наявність підстави апеляційного оскарження (не надання послуги з теплопостачання; невідповідність Публічного договору вимогам закону та Типовому договору), не можуть бути розглянуті апеляційним судом, адже ці доводи фактично є новими підставами позову, заявлення та розгляд яких у суді апеляційної інстанції прямо заборонено частиною 5 статті 269 ГПК України. 
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду віл 19.08.2020 у справі № 923/896/19.

До того ж колегія суддів констатує, що предметом позовних вимог є зобов`язання Відповідача здійснити нарахування (перерахунок) за послуги з постачання теплової енергії на підставі раніше укладеного Договору купівлі-продажу, тобто зобов`язання застосувати до спірних правовідносин не той договір, який застосовує відповідач, а не стягнення заборгованості за надані житлово-комунальні послуги. 
Тому дослідження первинних документів, якими може бути підтверджено фактичне надання послуги з централізованого опалення (щомісячних актів зняття показів загальнобудинкового лічильника; лічильника у приміщенні апелянта; актів готовності до опалювального періоду будинку в цілому, тощо) не входить у предмет доказування у цій справі.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.  
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю  "Ортус ЛТД"  на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2023 у справі №908/1616/22 - залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Запорізької області від 16.02.2023 у справі №908/1616/22 - залишити без змін.
Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю     "Ортус ЛТД" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 09.06.2023.

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    О.В. Березкіна

Суддя                                                                                                               С.Г. Антонік