Справа № 991/2030/22
Провадження № 1-кп/991/31/22

УХВАЛА

5 квітня 2023 року 	місто Київ	

Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,
захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ,
представників потерпілих ОСОБА_27 , ОСОБА_28 ,
розглянув у підготовчому судовому засіданні заяву захисника ОСОБА_19 про відвід прокурора ОСОБА_29 та всіх інших прокурорів САП від участі у кримінальному провадженні за обвинуваченням: 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України; 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України; 
ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України; 
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27 ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України; 
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_10 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України; 
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 351-2 КК України.

(1)Зміст поданої заяви
Під час проведення підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_19 звернувся з заявою про відвід прокурора САП ОСОБА_29 та всіх інших прокурорів САП від участі у цьому кримінальному провадженні.
Заявник стверджував, що в провадженні судді Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_11 перебувала справа за позовом до Конкурсної комісії з проведення відкритого конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП. Однією з третіх осіб у справі був ОСОБА_31 . На даний час, він є заступником Генерального прокурора та керівником САП. Рішенням у цій справі визнано протиправним та нечинним порядок роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП. Не погоджуючись з таким рішенням, ОСОБА_32 подав апеляційну скаргу, адже порушено його право на призначення на посаду за результатами конкурсу.
Прокурори САП підпорядковані на даний час ОСОБА_33 . Він може бути зацікавлений у помсті ОСОБА_11 , який є обвинуваченим у справі, за прийняте ним рішення. Захисник вважав, що існують обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурорів САП до сторони захисту. І це є підставою для відводу.
За твердженням захисника, ці обставини в сукупності можуть мати негативні наслідки для його підзахисного.
З огляду на це, захисник просив відвести прокурора САП ОСОБА_29 та всіх інших прокурорів САП від участі у цьому кримінальному провадженні.
(2) Позиції учасників провадження
Захисник ОСОБА_19 підтримав подану ним заяву про відвід з підстав, наведених в ній.
Обвинувачені ОСОБА_6 ,  ОСОБА_11 ,  ОСОБА_10  та захисники  ОСОБА_26 , ОСОБА_16 підтримали заявлений відвід.
Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення заяви, адже доводи викладені в заяві є необґрунтованими.
(3) Мотиви, з яких виходив суд при вирішенні заяви
Необхідно відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_19 про відвід з таких підстав.
Згідно з частинами першою та другою статті 80 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), за наявності підстав, передбачених статтею 77 цього Кодексу, прокурору може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості (п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК).
Як вбачається з рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.12.2021 у справі № 640/16054/21, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом та просив, зокрема, визнати протиправним (незаконним) та нечинним Порядок роботи конкурсної комісії та проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП, затверджений рішенням конкурсної комісії з проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП від 20.01.2021 № 3.
Суд у рішенні дійшов висновку, що «судом підлягають перевірці та встановленню виключно факти, які стосуються затвердження відповідачем оскаржуваного Порядку, у той час як встановлення обставин, які стосуються проведення конкурсу на підставі вказаного Порядку виходить за межі повноважень суду. Посилання на допущені порушення під час проведення конкурсу на зайняття адміністративних посад у САП в рамках даної справи судом до уваги не приймались та відповідні факти на які посилався позивач судом не досліджувались».
У рішенні, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та нечинним вказаного Порядку.
Отже, рішення не стосувалося проведення самого конкурсу на зайняття адміністративних посад. Оскаржувався нормативно-правовий акт, який регламентував діяльність конкурсної комісії з його проведення.
У подальшому рішення від 20.12.2021 у справі № 640/16054/21 було скасоване та ухвалено постанову якою у задоволенні позову відмовлено.
У заяві про відвід необґрунтовано, до яких саме негативних наслідків для керівника САП ОСОБА_34 призвело рішення судді ОСОБА_11 про визнання протиправним і нечинним порядку, і як наслідок виникнення з цього приводу у керівника САП бажання помститися.
До того ж, як вбачається з вищевказаного судового рішення, третьою особою у тій справі також була Генеральний прокурор ОСОБА_35 .
А тому, за логікою захисника, будь-який прокурор в Україні не зміг би підтримувати обвинувачення у цьому кримінальному провадженні.
Не можна залишити поза увагою і той факт, що суддя ОСОБА_11 , на момент розгляду адміністративної справи, перебував у статусі підозрюваного у кримінальному провадженні № 52019000000000522, яке здійснювалося Національним антикорупційним бюро України під процесуальним керівництвом САП (третя особа в адміністративній справі).
Незважаючи на це, він під час розгляду справи № 640/16054/21 не заявив собі самовідвід, а розглянув її.
Тому, суддя ОСОБА_11 не вбачав, що розглядаючи таку справу він може бути прямо чи опосередковано заінтересований в результаті її розгляду або ж наявні інші обставини, які викликають сумнів у його неупередженості або об`єктивності.
Також, слід додати, що діяльність прокурора ґрунтується, зокрема, на засаді його незалежності, що передбачає існування гарантій від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на нього щодо прийняття ним рішень при виконанні службових обов`язків (п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про прокуратуру» - далі - Закону).
Здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується в своїй діяльності лише Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 16 Закону).
Будь-які особи зобов`язані поважати незалежність прокурора та утримуватися від здійснення у будь-якій формі впливу на прокурора з метою перешкоджання виконанню службових обов`язків або прийняття ним незаконного рішення (ч. 5 ст. 16 Закону).
Прокурори здійснюють свої повноваження у межах, визначених законом, і підпорядковуються керівникам виключно в частині виконання письмових наказів адміністративного характеру, пов`язаних з організаційними питаннями діяльності прокурорів та органів прокуратури. Адміністративне підпорядкування прокурорів не може бути підставою для обмеження або порушення незалежності прокурорів під час виконання ними своїх повноважень (ст. 17 Закону).
Під час здійснення повноважень, пов`язаних з реалізацією функцій прокуратури, прокурори є незалежними, самостійно приймають рішення про порядок здійснення таких повноважень, керуючись при цьому положеннями закону, а також зобов`язані виконувати лише такі вказівки прокурора вищого рівня, що були надані з дотриманням вимог цієї статті. Прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом (ч. 3 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру»).
Прокурор не зобов`язаний виконувати накази та вказівки прокурора вищого рівня, що викликають у нього сумнів у законності, якщо він не отримав їх у письмовій формі, а також явно злочинні накази або вказівки. Прокурор має право звернутися до Ради прокурорів України з повідомленням про загрозу його незалежності у зв`язку з наданням (відданням) прокурором вищого рівня наказу або вказівки (ч. 5 ст. 17 Закону України «Про прокуратуру»).
З наведених законодавчих визначень, можна зробити наступні висновки. Ніхто не вправі примушувати прокурора займати у справі позицію, яка суперечить закону, його професійній правосвідомості й особистому переконанню. Прокурор самостійно визначає власну позицію у кримінальній справі, тактику і стратегію підтримання державного обвинувачення в ході судового розгляду. Він самостійно формулює і викладає суду свою думку як з питань, що виникають у ході судового розгляду, так і тих, що підлягають вирішенню при постановленні вироку. Прокурор самостійно визначає обсяг обвинувачення, яке слід підтримувати перед судом, ґрунтуючись на особистому переконанні і безпосередньому дослідженні доказів у ході судового слідства. Він самостійно приймає рішення щодо зміни обсягу пред`явленого обвинувачення у встановленому законом порядку.
Отже, судом не встановлено реальних та об`єктивних підстав для відводу прокурора САП ОСОБА_29 та всіх інших прокурорів САП, передбачених нормами кримінального процесуального закону. Тому у задоволенні такої заяви належить відмовити.
На підставі викладеного, суд постановив:

-у заяві захисника ОСОБА_19 про відвід прокурора САП ОСОБА_29 та всіх інших прокурорів САП від участі у кримінальному провадженні відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.
Повний текст ухвали оголошено 07.04.2023 о 14:00 год.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3