ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2023 року	Львів	Справа № 260/4886/22 пров. № А/857/6232/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                                  Обрізко І.М., 
суддів                                                                      Іщук Л.П.,  Шинкар Т.І.,
за участю секретаря судового засідання                    Хабазні Ю.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року, прийняте суддею Іванчулинець Д.В. о 15 год. 56 хв. у місті Ужгороді,  повний текст складено 16.02.2023 року у справі за позовом  комунального некомерційного підприємства «Закарпатська обласна клінічна лікарня імені Андрія Новака» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області   про визнання протиправним та скасування висновку,-

                                                          встановив:

КНП «Закарпатська обласна клінічна лікарня імені Андрія Новака» (надалі - КНП, позивач) звернулося з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі - Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UА-2022-01-31-007859-b від 21 жовтня 2022.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 позов задоволено. 
Суд виходив з того, що замовником закупівля проводилась згідно норм чинного законодавства і жодним чином не порушує норм Закону України «Про публічні закупівлі». Поставка комплектів програмного гемодіалізу проводяться в межах специфікації до договору та додаткових угод відповідно до фактичної потреби, що не призведе до збільшення кількості комплектів та збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, ба більше, договір продовжує свою дію і робити висновки щодо якості його виконання завчасно.
Судом також встановлено, що позивач просив з огляду на пояснення звернути увагу на відсутність порушень та змінити рішення (статус), щодо виявлених порушень. Однак відповідачем дане звернення проігноровано.
Суд звернув увагу на те, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку відповідачеві не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі (ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», розд. III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 23 квітня 2018 №86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 за № 654/32106).
У цій справі відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеної в повідомленні про намір укласти договір, процедурі закупівлі. Проте жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків, у спірному висновку не наведено.
Крім цього, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із  порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Судом першої інстанції не враховано, що позивач сам підтверджує, що з`явились нові пацієнти, з інших регіонів держави, які потребували процедур програмного гемодіалізу. При цьому, виявлення потреби в збільшенні кількості наборів гемодіалізу  є новим предметом закупівлі. Таким чином, позивачу потрібно було укласти новий договір про закупівлю без використання електронної системи закупівель.
Звертає увагу на те, що в роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 № 3304-04/69987-06 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю на підставі частини 5 статті 41 Закону має відбуватися шляхом укладенням додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі.
Однак, в вищезазначеному роз`ясненні не зазначено щодо збільшення кількості (обсягів) товару.
Разом з тим, в пункті 3.4 частини 5 Договору № 44 зазначено, що: сторони можуть внести зміни до договору у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Судом не враховано, що в ч.1 «Констатуючої частини» висновку наведено чіткий опис виявленого порушення із зазначенням дат укладених додаткових угод, вказано їх загальну вартість, а також міститься посилання на норми Закону, які були порушені при укладенні вказаних угод.
Крім того, суд посилається на статтю 7-1 Закону, при тому, що дана стаття втратила чинність з 19.04.2020 року.
Управлінням у висновку чітко зазначено спосіб усунення виявлених порушень вимог частини 5 статті 41 Закону, а саме: здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
В рішенні суду І інстанції не вірно здійснено посилання на постанову Верховного Суду від 05.03.2020 по справі № 640/467/19, оскільки правовідносини у цій справі не є подібними правовідносинам даної справи.
Пунктом 59 вказаної постанови визначено, що: «Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства».
Однак, на відміну від справи № 640/467/19, по даній справі Держаудитслужбою конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, а саме: «здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення норм частини 5 статті 41 Закону».
Просить скасувати рішення суду та  ухвалити постанову, якою відмовити  у задоволенні позову.
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 06.06.2023, за день до судового засідання, подало клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції. 
Однак, враховуючи вимоги ч.2 ст.195 КАС України, відповідно до якої учасник справи подає заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, таке клопотання задоволенню не підлягає.
В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст. 229, ст. 313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що листом від 05 вересня 2022 за № 003100-18/6851-2022 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2022-01-31-007859-b.
Відповідно до наказу начальника Управління від 30 вересня 2022 № 45-3 та на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону з 30 вересня 2022 по 21 жовтня 2022 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму» за номером ID: UA-2022-01-31-007859-b, здійсненої позивачем.
Під час моніторингу відповідачем проаналізовані: річний план закупівель КНП «Закарпатська обласна клінічна лікарня імені Андрія Новака» Закарпатської обласної ради (далі - Замовник) на 2022, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація Замовника, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» та тендерна пропозиція переможця товариства з обмеженою відповідальністю «Діалайф» (далі - ТОВ «Діалайф»), протокол розгляду тендерних пропозицій від 04 березня 2022, протокол уповноваженої особи від 11 березня 2022 № 2, повідомлення про намір укласти договір від 14 березня 2022, договір про закупівлю від 28 березня 2022 № 44, додаткові угоди від 30 березня 2022 № 1, від 07 червня 2022 № 2 та від 10 серпня 2022 № 3, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 31 березня 2022, від 08 червня 2022 та від 10 серпня 2022, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель 05 жовтня 2022.
За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю встановлено, що між Замовником та переможцем торгів ТОВ «Діалайф» (далі - Постачальник) до договору про закупівлю від 28 березня 2022 № 44 (далі - Договір № 44) укладено ряд додаткових угод, а саме: 
- від 30 березня 2022 № 1, відповідно до якої сторони, через значну зміну курсу гривні до євро із 33,17 на момент проведення електронного аукціону (10 березня 2022) до 32,42 на момент продажу товарів 30 березня 2022, відповідно до підпункту 7 пункту 3.4 Договору № 44 та пункту 7 частини 5 статті 41 Закону, домовилися знизити ціни на товари, які імпортуються в євро і вказані у Специфікації - Додатку № 1 до цієї угоди, в межах формули, передбаченої Договором № 44. Загальна вартість товарів до продажу 30 березня 2022 відповідно до Специфікації становить 7 744 976,72 грн., в тому числі ПДВ 506 680,72 гривень;
- від 07 червня 2022 № 2, відповідно до якої сторони, через зміну курсу гривні до євро із 33,17 на момент проведення електронного аукціону (10 березня 2022) до 31,39 на момент продажу товарів 07 червня 2022, відповідно до підпункту 7 пункту 3.4 Договору № 44 та пункту 7 частини 5 статті 41 Закону, домовилися знизити ціни на товари, які імпортуються в євро і вказані у Специфікації - Додатку № 1 до цієї угоди, в межах формули, передбаченої Договором № 44. Загальна вартість товарів відповідно до Специфікації становить 7 348122,28 грн., в тому числі ПДВ 480 718,28 гривень; 
- від 10 серпня 2022 № 3, відповідно до якої сторони, через зміну курсу гривні до євро із 33,17 на момент проведення електронного аукціону (10 березня 2022) до 37,38 на момент продажу товарів 10 серпня 2022, відповідно до підпункту 7 пункту 3.4 Договору № 44 та пункту 7 частини 5 статті 41 Закону, домовилися змінити ціни на товари, які імпортуються в євро і вказані у Специфікації - Додатку № 1 до цієї угоди, в межах формули, передбаченої Договором № 44. Загальна вартість товарів відповідно до Специфікації становить 9 315 026,24 грн., в тому числі ПДВ 609 394,24 гривень.
Слід відмітити, що підпунктом 7 пункту 3.4 Договору № 44 передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадку, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. У разі зміни офіційного курсу євро або долара США, встановленого Національним банком України (НБУ), більш ніж на 5% щодо такого курсу на дату проведення електронного аукціону, вартість неоплаченого раніше товару згідно Договору № 44 може бути збільшена на величину, пропорційну зміні такого курсу.
Розрахунок проводиться за наступною формулою: Максимально припустима нова ціна товару = стара ціна товару х (поточний курс євро або долара США / курс євро або долара США на дату проведення електронного аукціону). Курс євро на дату проведення електронного аукціону (10 березня 2022) становить 33,17 грн. за один євро. Курс долара США, встановлений Національним банком України, станом на дату проведення електронного аукціону (10 березня 2022) становить 29,25 грн. за один долар США.
При цьому, додатковими угодами повинні змінюватись, доповнюватись або викладатись в новій редакції умови/положення договору про закупівлю. Разом з тим, додатковою угодою від 30 березня 2022 за № 1 до Договору № 481 сторонами також фактично викладено Специфікацію (Додаток № 1) в новій редакції, а саме: зменшено обсяг товару, при цьому додатковими угодами від 07 червня 2022 № 2 та від 10 серпня 2022 № 3 сторонами збільшено кількість (обсяги) фармацевтичної продукції Договору № 44.
Відповідно до частини третьої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015, зі змінами (надалі - Закон № 922) Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
При цьому частиною першою статті 7-1 Закону № 922 передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Управлінням в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - Висновок) № UA-2022-01-31 -007859-b, оголошеної позивачем.
За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 41 Закону.
Відповідно до пункту 7 частини 5 статті 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Відповідно до підпункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922  предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
При цьому, в роз`ясненні Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.09.2020 № 3304-04/54160-06 зазначено, що планування здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі, при цьому новим предметом закупівель вважається закупівля, яку замовник об`єктивно не міг передбачити в річному плані закупівель, а саме:
1) виникнення нової чи додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити;
2) виділення додаткових коштів;
3) перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель;
4) перерозподілу коштів зекономлених у разі зміни ціни договору про закупівлю в бік зменшення;
5) перерозподілу коштів, які було заплановано на закупівлю іншого(их) предмету(ів) закупівлі або фінансування інших видатків;
6) відміни закупівлі або визнання її такою, що не відбулась/не укладення договору про закупівлю за результатами проведення закупівлі та необхідності здійснення нової закупівлі;
7) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі.
Судом першої інстанції не враховано, що позивач сам підтверджує, що з`явились нові пацієнти, з інших регіонів держави, які потребували процедур програмного гемодіалізу.
При цьому, необхідно зауважити, що в даному випадку виявлення потреби в збільшенні кількості наборів гемодіалізу є новим предметом закупівлі.
Відтак, колегія суддів приходить до висновку про те, що у даному випадку слід було укладати новий договір.
Крім того, частиною 5 статті 41 Закону №922  не передбачено змінювати істотні умови договору про закупівлю в частині збільшення кількості (обсягу) товарів, в даному випадку - апаратури для підтримування фізіологічних функцій організму.
Як вже зазначалось судом вище, пунктом 3.4 частини 5 Договору № 44 визначено, що сторони можуть внести зміни до договору у разі узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).
Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що додаткові угоди від 07.06.2022 № 2 та від 10.08.2022 № 3 до Договору № 44, в частині збільшення кількості (обсягів) товару, укладено з порушенням вимог частини 5 статті 41 Закону №922.
Щодо обґрунтованості та правомірності висновку Держаудитслужби та зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 19 статті 8 Закону №922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно частини 6 статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
Заповнення форми висновку в електронній системі закупівель визначається «Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі», затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).
Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку № 552 в констатуючій частині форми висновку необхідно зазначати зобов`язання щодо усунення виявлених порушень.
Крім того, пунктом 5 частини 7 статті 8 Закону №922 визначено, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в констатуючій частині висновку наведено чіткий опис виявленого порушення із зазначенням дат укладених додаткових угод, вказано їх загальну вартість, а також міститься посилання на норми Закону, які були порушені при укладенні вказаних угод.
Щодо визначення способу усунення недоліків, колегія суддів зазначає, що у пункті 3 розділу II констатуючої частини висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, та відсутності механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення норм частини 5 статті 41 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Таким чином, Управлінням у висновку чітко зазначено спосіб усунення виявлених порушень вимог частини 5 статті 41 Закону, а саме: здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Суд першої інстанції помилково покликався на постанову Верховного Суду від 05.03.2020 по справі № 640/467/19, оскільки правовідносини, яким надавалася оцінка Верховним Судом не є релевантними до даної справи.
На думку суду, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області повністю дотримано вимоги розділу III Порядку № 552 щодо заповнення констатуючої частини висновку та чітко зазначено, які заходи необхідно вжити замовнику та нормативно - правовий акт, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, як того вимагає частина 7 статті 8 Закону №922.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.
Апеляційний суд не здійснює розподілу судових витрат в силу вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                             постановив:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі №260/4886/22 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позову комунального некомерційного підприємства «Закарпатська обласна клінічна лікарня імені Андрія Новака» відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	Л. П. Іщук 	
 	 	Т. І. Шинкар  	
Повне судове рішення складено 14.06.2023 року.