ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"26" квітня 2023 р.           Справа№ 910/1490/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Коротун О.М. 
          Євсікова О.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача: Василенко Є.В.
від відповідача: Чернюшок М.І.
від третьої особи-1: не з`явився 
від третьої особи-2: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України
на рішення Господарського суду міста Києва  від 06.09.2022, повний текст складено 23.09.2022
у справі №910/1490/21 (суддя Бондаренко-Легких Г. П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» 
до Антимонопольного комітету України  
за участі треті осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛКФІН»   
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал»
про визнання недійсним та скасування рішення в частині

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог 

В лютому 2021 року  ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Фінгруп Фактор» (далі - Рішення АМК).
Позовна заява, з посиланням на приписи  статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»,  мотивована неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема: 
- у рішенні АМК не наведено жодних доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій; дії позивача не могли вплинути на конкуренцію; 
- АМК помилково ототожнює і підміняє правила проведення відкритих торгів у публічних закупівлях з правилами проведення аукціону;
- АМК неправильно визначає розмір штрафу, виходячи з сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.

Рух справи

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021, позов ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» задоволено повністю.
Постановою Верховного Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду (далі по тексту - ВС або Верховний Суд) від 25.01.2022 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 20.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 зі справи № 910/1490/21 скасовано; у визнанні недійсним та скасуванні пункту 1 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» - відмовлено; в частині визнання недійсним та скасування пункту 2 рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду за результатами нового розгляду 

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 у справі №910/1490/21 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення в частині оскарження пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» - задоволено частково.
Визнано пункт 2 резолютивної частини рішення  Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» недійсним в частині  накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» штрафу у розмірі 397 327,00 грн.
Відмовлено у задоволенні позовних вимог в частині визнання пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» недійсним в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» штрафу у розмірі 340 000, 00 грн.
Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» 1 135 грн 00 коп. судового збору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з рішенням Господарського суду міста Києва  від 06.09.2022 у справі №910/1490/21, Комітет звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання недійним пункту 2 рішення Комітету від 01.10.2020 № 608-р та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції не повно дослідив обставини справи, не надав належної оцінки поданим доказам, а рішення прийнято з порушенням норма матеріального та процесуального права.
А саме Комітет посилається на те, що:
- суд першої інстанції не врахував, що  чистий дохід визначений в фінансовій звітності може не враховувати всі доходи суб`єкта господарювання виходячи зі специфіки його господарської діяльності;
- розмір штрафу розрахований законно, оскільки  абзац другий частини другої  статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  надає право Комітету визначити базу для обчислення розміру штрафу з урахуванням різноманітності і специфіки видів діяльності суб`єктів господарювання;
-  суд не вправі своїм рішенням підміняти рішення Комітету оскільки рішення про накладення про порушення законодавства про захист економічнох конкуренції та накладення штрафу приймаються виключно органами Комітету відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції. Уживаючи формулювання «до десяти відсотків», Закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету, залежно від кожної конкретної справи, такі повноваження належать до дискреційних, які регулюються органами Комітету з певною свободою;   
- суд не врахував практику Верховного Суду, викладену у постанові від 13.02.2018 у справі № 910/20661/16.

Правова позиція  інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу від 01.03.2023 позивач погодився з рішенням суду першої інстанції та просить апеляційну скаргу Комітету залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін.
Треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛКФІН» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» не скористаллись своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу. 

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної    скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2022 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Корсак В.А., судді: Євсіков О.О., Попікова О.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2022 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/1490/21 та невідкладно надіслати їх до Північного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, до надходження матеріалів справи №910/1490/21. Копію ухвали надіслано до суду першої інстанції.
           Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2022  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 у справі №910/1490/21. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 19.12.2022. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі до 12.12.2022. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 12.12.2022. Явка учасників справи  не визнана обов`язковою.
Судове засідання 19.12.2022, у зв`язку з перебуванням судді Попікової О.В. у відпустці, не відбулось та ухвалою суду від 20.12.2022 розгляд справи перенесено на 01.02.2023.
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2023, у зв`язку з тим, що суддю Попікову О.В. 11.01.2023 обрано XIX позачерговим З`їздом суддів України членом ВРП, яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/1490/21.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від   31.01.2023, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді -Євсіков О.О., Коротун О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.01.2023 апеляційну скаргу прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів та постановлено зозгляд справи здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні 01.02.2023. 
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2023, 08.03.2023 та 10.04.2023 розгляд справи відкладався на 06.03.2023, 10.04.2023 та 26.04.2023 відповідно. 
Також, 23.02.2023 третя особа-2 - Товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 у справі №910/1490/21. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.03.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» на рішення Господарського суду міста Києва від 06.09.2022 у справі №910/1490/21 залишено без руху на підставі ч. 3 ст. 260 ГПК України, оскільки зазначена скарга подана після закінчення строків, установлених статтею 256 цього Кодексу, і підстави, вказані нею у заяві, визнані судом неповажними. 
Враховуючи, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» недоліки апеляційної скарги не усунено, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.04.2023 відмовлено у задоволенні клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження та відмовлено у відкритті апеляційного провадження за цією апеляційною скаргою. Повернуто Товариству з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» його апеляційну скаргу та додані до неї матеріали.

Явка представників сторін

Представник відповідача в судовому засіданні 26.04.2023 підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовільнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Представник позивача в судовому засіданні 26.04.2023 заперечив проти доводів апелянта та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Представники третіх осіб в судове засідання 26.04.2023 не з`явились, про час та місце судового розгляду повідомлялись належним чином, про що в матеріалах справи містяться відповідні докази. Зокрема, залучено судом до справи довідку про надсилання  засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти третьої особи-1 та третьої особи-2, вказаної ними в їхніх клпоотаннях, зокрема про відкладення. 
Відповідно до частин 5, 7 статті 6 Господарського процесуального кодексу України суд направляє судові рішення та інші процесуальні документи учасникам судового процесу на їхні офіційні електронні адреси, вчиняє інші процесуальні дії в електронній формі із застосуванням ЄСІТС в порядку, визначеному цим Кодексом, Положенням про ЄСІТС та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів). Особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в ЄСІТС, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Абзацом 5 пункту 37 глави 2 розділу ІІІ Положення про ЄСІТС передбачено, що особам, які не мають зареєстрованих "Електронних кабінетів", документи у передбачених цим пунктом випадках можуть надсилатися засобами підсистем ЄСІТС на адресу електронної пошти, вказану такими особами під час подання документів до суду.
Згідно з частинами 5, 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня. Днем вручення судового рішення, зокрема,  є день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи.
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
25.04.2023 до суду від представника третьої особи-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» - адвоката Васьківського Л.М. надійшло клопотання, в якому останній просить відкласти розгляд справи у зв`язку з неможливістю бути присутнім в даному судовому засіданні через його перебування 26.04.2023 в іншому судовому засіданні в Верховному Суді.          
Колегія відмовила у зазначеному клопотанні, оскільки не подано доказів на підтвердження поважності причин, явка обов`язковою не визнавалась. 
Також, 26.04.2023 представник третьої особи-1 - Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛКФІН»  - адвокат Карасьова Х.І. подала клопотання про відкладення розгляду справи, в обґрунтування якого посилається на те, що 26.04.2023 вона прийматиме участь у слідчих діях, у зв`язку з чим не зможе бути присутньою в Північному апеляційному господарському суді для участі у справі №910/1490/21. Зазначила про те, що інших представників у товариства немає, а директор немає необхідних знань для представництва інтересів третьої особи-1  у суді. 
Колегія також відхилила це клопотання, оскільки не подано доказів на підтвердження поважності причин, явка обов`язковою не визнавалась.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників третіх осіб, які належним чином повідомлені про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Межі та строк розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржене рішення - без змін. 

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції 

Яу убачається  з матеріалів  справи, АМК за результатами розгляду справи №142-26.13/113-19 прийнято рішення № 608-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 01.10.2020 (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Фінгруп Фактор» , Товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Толкфін» (третя особа - 1) та товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (третя особа-2) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті  6, пунктом 1 статті  50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 37/2012-КК; із забезпеченням: Іпотека земельних ділянок 5,6152 га; 6,6548 га; 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25; із забезпеченням: Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в» - 1.00 лот, проведених ПАТ «КБ «Надра» відповідно до оголошення № UA-EA-2019-01-15-000094-b, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (п. 1 Рішення)
За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «ФК «Фінгруп Фактор» штраф у розмірі 737 327,00 грн (п. 2 Рішення). 
В лютому 2021 року  ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», не погоджуючись из зазначеним рішенням звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 1 та 2 рішення АМК від 01.10.2020 № 608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується ТОВ «Фінгруп Фактор» (далі - Рішення АМК).
Позовна заява з посиланням на приписи  статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  мотивована неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які АМК визнано встановленими, та порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, зокрема: 
- у рішенні АМК не наведено жодних доказів наявності антиконкурентних узгоджених дій; дії позивача не могли вплинути на конкуренцію; 
- АМК помилково ототожнює і підміняє правила проведення відкритих торгів у публічних закупівлях з правилами проведення аукціону;
- АМК неправильно визначає розмір штрафу, виходячи з сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.
Верховний Суд у своїй постанові від 25.01.2022 року, направляючи справу на новий розгляд зазначив, що доводи Рішення АМК стосовно узгодженості поведінки учасників Аукціону ні місцевим, ані апеляційним господарськими судами не спростовані, а отже рішення АМК в частині пункту 1 оскаржуваного рішення АМК не підлягає скасуванню.
Разом з тим, Верховний Суд дійшов висновку, що ухвалені у справі судові рішення вимогам законності та обґрунтованості в повній мірі не відповідають, оскільки, позивач у позовній заяві як самостійну підставу для визнання недійсним пункту 2 рішення АМК зазначив й те, що АМК при накладенні штрафу неправильно визначив його розмір, виходячи із сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції, разом з тим попередні судові інстанції зазначену позивачем підставу не дослідили та пов`язані з нею фактичні обставини не встановили.
Верховний Суд зазначив, що під час нового розгляду справи, судам слід взяти до уваги викладене щодо посилань позивача на неправильність визначення відповідачем розміру штрафу, з`ясувати усі істотні обставини справи щодо даної обставини, дослідити всі надані учасниками справи докази і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення.

Мотиви та джерела права,з яких виходить суд апеляційної інстанції 

Згідно частини другої  статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4  статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі  до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання  від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.  У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.
Відповідно до даних Податкової декларації з податку на прибуток підприємства, наданої Комітету листом Головного управління ДПС у Дніпропетровській області від 29.05.2020 №52409/10/04-36-51-30-20 (вх. № 7-01/71/20 від 04.06.2020), дохід ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік становить 7373281, 00 грн. Саме з урахуванніям цієї суми відповідачем визначено розмір штрафу. 
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Комітетом не дотримано порядку визначення розміру штрафу. Комітет  неправильно визначив  базу нарахування штрафу, чим порушив вимоги частини другої  статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Згідно пункту 7 Наказу «Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 "Дохід" №290 від 29.11.1999:
Дохід (виручка) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) - загальний дохід (виручка) від реалізації продукції, товарів, робіт або послуг без вирахування наданих знижок, повернення раніше проданих товарів та непрямих податків і зборів (податку на додану вартість, акцизного збору тощо).
Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)  визначається шляхом вирахування з доходу від реалізації продукції, товарів, робіт, послуг наданих знижок, вартості повернутих раніше проданих товарів, доходів, що за договорами належать комітентам (принципалам тощо), та податків і зборів.
До складу інших операційних доходів включаються  суми інших доходів від операційної діяльності підприємства, крім чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), зокрема: дохід від операційної оренди активів; дохід від    операційних курсових різниць; відшкодування раніше списаних активів; дохід від роялті, відсотків, отриманих на залишки коштів на поточних рахунках в банках, дохід від реалізації оборотних активів (крім фінансових інвестицій), необоротних активів, утримуваних для продажу, та групи вибуття тощо.
До складу фінансових доходів включаються  дивіденди, відсотки та інші доходи, отримані від фінансових інвестицій (крім доходів, які обліковуються за методом участі в капіталі).
До складу інших доходів,  зокрема, включаються дохід від реалізації фінансових інвестицій; дохід від неопераційних курсових різниць та інші доходи, які виникають у процесі господарської діяльності, але не пов`язані з операційною діяльністю підприємства.
Згідно п. 6 Порядку заповнення форм фінансової звітності в державному секторі, затвердженого  Наказом Міністерства фінансів України від 28.02.2017 №307 із подальшими змінами, форми фінансової звітності заповнюються за всіма передбаченими показниками граф і рядків.  У рядках форм фінансової звітності, де не зазначені показники, ставиться  прочерк. Додаткові рядки у формах фінансової звітності (крім приміток до річної фінансової звітності) вводити забороняється.
Разом з тим, згідно наявного в матеріалах справи Звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік за формою №2, код за ДКУД 1801003 (том 1, а. с. 82), який також був наданий відповідачеві, чистий дохід позивача від реалізації продукції (код рядка 2000) не містить показників.
Таким чином, показники щодо чистого доходу ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік від реалізації продукції відсутні, а отже є такими, що дорівнюють нулю.
Вданому випадку код рядка 2000 фінансової звітності позивача за 2019 рік не містить жодних показників доходів та відповідач не надав суду докази отримання позивачем доходів від оренди майна тощо.
Отже, Комітетом невірно розраховано штраф, що накладений на позивача, виходячи з суми операційного, фінансового та іншого доходів ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» за 2019 рік, що потягнуло за собою невірне визначення розміру штрафу з перевищенням встановленого частиною 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» граничного розміру.
Відповідно до частини п`ятої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  якщо доходу (виручки) не має або відповідач на вимогу органів Антимонопольного комітету України, голови його територіального відділення не надав розмір доходу (виручки), штраф, передбачений абзацом другим частини другої цієї статті,  накладається у розмірі до двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян..
Неоподатковуваний мінімум доходів громадян - грошова сума розміром у  17 гривень, встановлена пунктом 5 підрозділу 1  розділу XX Податкового кодексу України, яка застосовується при посиланнях на неоподаткований мінімум доходів громадян в законах або інших нормативно-правових актах, за винятком норм адміністративного та кримінального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169  розділу  IV ПКУ  для відповідного року.
Враховуючи викладене суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що Комітет, дотримуючись порядку визначеного статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», повинен був вираховувати розмір штрафу виходячи з неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що не може перевищувати двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - не більше  340 000, 00 грн  (20  000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян*17 грн), що є максимально можливим розміром штрафу для позивача у справі.
Згідно частини 1, 2 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою  для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.
У даному випадку Комітетом не дотримано порядку визначення розміру штрафу у випадку відсутності інформації щодо доходу товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), або відсутності такого доходу у товариства взагалі, що передбачений статтею 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що призвело до прийняття неправильного рішення, та з огляду на встановлення факту вчинення позивачем правопорушення у сфері економічної конкуренції та наявності граничного розміру штрафу, що передбачений частиною 5 вказаної статті Закону.
Зазначене є підставою для зміни пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 01.10.2020 №608-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині накладення на позивача штрафу у розмірі 397 327, 00 грн  (737 327, 00 грн - 340 000, 00 грн).
Обгрунтовуючи свою апеляційну скаргу Комітет посилається на те, що  суд не вправі своїм рішенням підміняти рішення Комітету, оскільки рішення про порушення законодавства про захист економічнох конкуренції та накладення штрафу приймаються виключно органами Комітету відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Комітет зазначає, що уживаючи формулювання «до десяти відсотків», Закон залишає визначення точного розміру штрафу за органами Комітету, залежно від кожної конкретної справи, такі повноваження належать до дискреційних, які регулюються органами Комітету з певною свободою.
В контексті обставини справи, що  розглядається, колегія суддів  вважає зазначені доводи помилковими, оскільки у цій справі судом встановлено порушення Комітетом вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо  визначення самої бази нарахування штрафу, тобто порушено порядок його нарахування. 
При вирішенні питання щодо розміру штрафу, на виконання вимог ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» Комітет, в першу чергу,  повинен був правильно  (математично) визначити базу нарахування штрафу  в залежності від наявності або відсутності доходу (виручки),  і лише у подальшому реалізувати свої  дискреційні повноваження щодо остаточного  визначеня розміру штрафу в межах та у порядку,  предбаченому цим Законом.
Враховуючи викладене колегія суддів у даному випадку не вбачає втручання суду у дискреційні повноваження Комітету.
Також колегія відхиляє посилання скаржника на неврахування судом   висновків  Верховного Суду, викладених  у постанові від 13.02.2018 у справі № 910/20661/16.
Обставини справи що розглядається не є релевантними по відношенню до справи №910/20661/16 що розглядалась Верховним Судом. 
У справі № 910/20661/16 позивач не погодився з Рішенням АМК у частині визначеної Комітетом суми штрафу (максимально можливої), що й стало підставою для звернення Товариства з позовом до суду. Верховний Суд у цій справі дійшов висновку, що   судами попередніх інстанцій у вирішенні спору не враховано того, що у визначенні розміру штрафу Комітет діяв у межах наданих йому повноважень та без порушення положень чинного законодавства України (про що слушно зазначає у касаційній скарзі і Комітет), що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"  виключає можливість визнання недійсним Рішення АМК в частині накладення штрафу. При цьому названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір (а відтак і суму) стягуваних штрафу та/або пені чи звільняти від їх сплати (у разі їх правомірного нарахування).
У справі № 910/1490/21, що розглядається, позивач у позовній заяві, як самостійну підставу для визнання недійсним пункту 2 Рішення АМК зазначив те, що Комітет, при накладенні штрафу, неправильно визначив його розмір, виходячи із сум інших операцій та фінансових доходів, а не доходів від реалізації продукції.
Таким чином, в цих справах судами розглядались різні обставини та підстави оскарження рішеннь АМК.
Колегія суддів додатково наголошує, що у справі № 910/1490/21, що розглядається, Комітет застосував до позивача максимальний розмір штрафу, передбачений частиною  другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Суд першої інстанції, встановивши неправомірне визначення бази нарахування штрафу та здійснивши перерахування суми штрафу, не змінив зазначений критерій (максимальний розмір), а тому у даному випадку втручання у дискреційні повноваження Комітету не відбулось.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглянувши справу колегія не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги. За результатами апеляційного перегляду висновки суду першої інстанції скаржником не спростовані. Оскаржене рішення суду першої інстанції відповідає вимогам чинного законодавства. 

Судові витрати

Відповідно до вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційної скарги судові витрати покладаються на апелянта.  

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

                                                  ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва  від 06.09.2022 у справі №910/1490/21 залишити без змін.

Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано, - 10.05.2023.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                О.М. Коротун

                                                                                О.О. Євсіков