справа № 761/8893/22                                   головуючий у суді І інстанції Савицький О.А.
провадження № 22-ц/824/5108/2023           суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А 
Іменем України
19 квітня 2023 року                                                                                        м. Київ
 
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Лобоцької В.П.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року у справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Шевченківський відділ державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання таким, що не підлягає виконанню судового наказу, виданого у справі за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
У серпні 2022 року ОСОБА_2 звернулася до суду із заявою та просила зупинити виконання судового наказу № 761/8893/22 від 30 червня 2022 року, виданого Шевченківським районним судом міста Києва, до розгляду заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню; визнати судовий наказ № 761/8893/22 від 30 червня 2022 року, виданий Шевченківським районним судом міста Києва, таким, що не підлягає виконанню.
Заява обґрунтована тим, що Шевченківським районним судом міста Києва видано судовий наказ від 30 червня 2022 року по справі № 761/8893/22 за заявою ОСОБА_1 щодо стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей. Разом з тим, на момент подання вказаної заяви та видання судового наказу між нею та заявником існував спір щодо стягнення аліментів, який розглядається за її позовом у порядку позовного провадження, а також на даний час наявний спір з приводу визначення місця проживання дітей. Відтак, ОСОБА_2 вважає, що вказані обставини у розумінні ч.2 ст. 432 ЦПК України є підставою для визнання судового наказу таким, що не піддягає виконанню.   
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року заяву ОСОБА_2 задоволено частково. Визнано таким, що не підлягає виконанню судовий наказ № 761/8893/22 від 30 червня 2022 року, виданий Шевченківським районним судом міста Києва, про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 аліментів на утримання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/3 частини від всіх видів заробітку (доходів), щомісячно, але не менше, ніж 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, починаючи з 23 травня 2022 року і до досягнення найстаршою дитиною, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 . 
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції через порушення норм процесуального права та матеріального права та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні заяви відмовити.  
В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказує про те, що суд першої інстанції не врахував, що судове рішення є обов`язковим до виконання на всій території України та виніс ухвалу, якою визнав судовий наказ у справі №761/8893/22 таким, що не підлягає виконанню. Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд фактично звільнив боржника від виконання зобов`язань по сплаті аліментів на утримання дітей. Судом першої інстанції не було враховано, що відповідно статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Вирішуючи заяву боржника по суті, суд першої інстанції виходив з того, що на момент видання оспорюваного судового наказу існував спір та місце проживання дітей не погоджено. Але ці обставини не підпадають під перелічені в цивільному процесуальному законі підстави для визнання виконавчого документа (судового наказу) таким, що не підлягає виконанню, оскільки не доводять відсутності обов`язку боржника, встановленого судовим рішенням у формі судового наказу від 30 червня 2022 року, який за нововиявленими обставинами не переглядався. Звертаючись до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_1 довів наявність у себе такого права, надавши суду копію свідоцтва про народження дитини і довідку, що діти проживають з ним. Однак, наведеним обставинам судом першої інстанції належної оцінки не надано. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 вказує про те, що апеляційна скарга надумана, необґрунтована, викладена з викривленням та спотворенням фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції, та суперечить вимогам матеріального та процесуального права. Заявник вказує, що апеляційна скарга ОСОБА_1 подана не в інтересах малолітніх дітей, з метою психологічного тиску на ОСОБА_2 , з метою змусити її відмовитись від отримання аліментів на утримання дітей. Суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване судове рішення, дійшов обґрунтованого висновку про те, що на момент видання судового наказу про стягнення аліментів, між ОСОБА_1 та заявником існував спір щодо стягнення аліментів на утримання дітей, що розглядався в судовому порядку та вирішений не був, при цьому, місце проживання малолітніх дітей сторонами також не погоджено. 
Перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що Шевченківським районним судом міста Києва видано судовий наказ від 30 червня 2022 року у справі № 761/8893/22 за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу щодо стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дітей.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 18 січня 2022 року відкрито провадження у справі № 761/338/22 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів.
Згідно з витягом з офіційного веб-порталу Судова влада України,  26 липня 2022 року ОСОБА_2 до Шевченківського районного суду міста Києва подано позовну заяву до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї ШРДА, про визначення місця проживання малолітніх дітей.
Постановляючи ухвалу про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції виходив з того, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на момент видання судового наказу був наявний спір з приводу стягнення аліментів, а також існував спір щодо визначення місця проживання дітей.
Апеляційний суд не погоджується по суті з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає 
Відповідно до ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював необхідність ефективного захисту прав заявників. Наприклад, у п. 75 рішення від 05 квітня 2005 року у справі «Афанасьєв проти України» (заява №38722/02) ЄСПЛ зазначає, що засіб захисту, який вимагається згаданою статтею, повинен бути «ефективним», як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.
Для ефективного поновлення порушеного права необхідно, щоб існував чіткий зв`язок між правопорушенням та способом захисту права. Іншими словами, метою заявлених позовних вимог має бути усунення перешкод у здійсненні права, а її досягненням - визначений спосіб захисту права, який би вичерпував себе. При цьому необхідно наголосити, що покарання винної особи не входить до мети захисту права у господарських відносинах, а тому не входить до складу способу захисту права.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Відтак ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Ухвалюючи рішення про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, судом першої інстанції наведених положень не враховано.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох   дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Відповідно до ст. 172 ЦПК України у разі ненадходження до суду заяви від боржника про скасування судового наказу протягом п`яти днів після закінчення строку на її подання судовий наказ набирає законної сили, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, коли судовий наказ набирає законної сили у день його видачі.
Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
Згідно ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Таким чином, закон передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом, проте наявними є обставини, які виключають необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Під іншими причинами, за роз`ясненнями згаданого узагальнення, слід розуміти випадки, коли в апеляційному чи касаційному порядку або у зв`язку з нововиявленими обставинами скасовано чи змінено рішення суду, а виконавчий лист ще не виконаний.
Завершенням судового захисту є фактичне виконання рішення суду, тому наведеними положеннями Основного Закону України встановлено обов`язковість до виконання судових рішень.
Виняток з цього правила становлять перелічені в статті 432 ЦПК України причини, якими може бути обумовлено невиконання рішення суду.
Таким чином, до підстав для невиконання рішення суду (визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню), відносяться випадки, коли немає матеріальної передумови для виконання рішення, тобто об`єктивно відсутній обов`язок боржника; або ж випадки видачі виконавчого документа, коли його не треба було видавати, тобто випадки помилкової видачі виконавчого листа; або випадки, коли після видачі виконавчого документа був змінений зміст рішення.
Апеляційний суд враховує, що право на звернення до суду із позовом чи заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживають діти, та є безумовним, тобто таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотримання якогось порядку, тобто, таке право є абсолютним, належить особі, з якою проживають діти та яка забезпечує умови їх проживання.
Звертаючись до суду з заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_1 довів наявність у себе такого права, надавши суду копію свідоцтва про народження дітей та довідку, що діти зареєстровані та проживають за місцем реєстрації останнього.
Однак, наведеним обставинам судом першої інстанції належної оцінки не надано.
Процедура скасування остаточного судового рішення у зв`язку із нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що в неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні і що цей доказ є вирішальним.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 аргументувала заяву про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, наявністю на момент видачі наказу спору щодо стягнення із ОСОБА_1 аліментів на утримання дітей  та фактичним проживанням дітей з нею, а, отже, посилалася на істотні для справи обставини, які існували на момент видачі судового наказу, не були відомі суду, оскільки заявник не була присутня під час розгляду та не мала можливості повідомити  суд про них, надавши відповідні докази.
Отже, фактично заявляючи вимогу про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_2 посилалася на обставини, які у разі їх доведення можуть бути нововиявленими обставинами.
Разом з тим, наданим їй правом на подання заяви про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами в установленому ст. 170, 423 ЦПК України порядку ОСОБА_2 не скористалася, обравши інший спосіб захисту відповідно до ст. 173 ЦПК України.
Доводи заявника в частині наявності спору щодо місця проживання дітей, апеляційний суд не  може прийняти до уваги, оскільки судового рішення з зазначеного питання, яке б набрало законної сили, не прийнято.
Таким чином, судом встановлено, що обставини, з якими заявник пов`язує   визнання судового наказу про стягнення аліментів таким, що не підлягає виконанню, не визначені ст. 432 ЦПК України такими, що свідчать про наявність підстав до прийняття зазначеного рішення.
На зазначені обставини суд першої інстанції уваги не звернув, а, відтак, дійшов помилкового висновку про наявність підстав до задоволення заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
Враховуючи зазначене, висновки суду першої інстанції щодо наявності підстав до задоволення заяви не відповідають фактичним обставинам справи, ухвала постановлена з порушенням норм процесуального права, що у відповідності до вимог ст. 376 ЦПК України є підставою до скасування рішення та ухвалення нового судового рішення по суті вимог заявника.
Згідно з ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі апеляційної скарги ОСОБА_1 сплатив судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп. Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про наявність підставі до задоволення апеляційної скарги, сплачений судовий збір у зазначеному розмірі підлягає стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 .
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 18 листопада 2022 року в частині задоволених вимог скасувати та прийняти постанову.
У задоволенні заяви  ОСОБА_2 , заінтересовані особи: ОСОБА_1 , Шевченківський відділ державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), про визнання таким, що не підлягає виконанню судового наказу відмовити.
Стягнути з ОСОБА_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , на користь ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_2 , судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) гривень 80 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
Повне судове рішення складено 21 квітня 2023 року.
 
Головуючий                                                                         Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                      Кашперська Т.Ц.
                                          
                                                                                                 Яворський М.А.