ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

26 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/13625/22 (2-а/932/200/22)	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Мельника В.В.,     
за участю секретаря судового засідання Юрчука М.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України  в Дніпропетровській області   на  рішення Бабушкінського   районного суду міста Дніпропетровська від 11.11.2022 р. (суддя  Овчиннікова О.С.), по справі за позовом   ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення   про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану

в с т а н о в и В:

05.09.2022 р. громадянин Азербайджану ОСОБА_1  звернувся  до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення   про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану, де просив визнати протиправним та скасувати рішення від 26.08.2022 р. № 97 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.09.2022 р.  адміністративна справа за позовом громадянина Азербайджану ОСОБА_1 передана на розгляд до Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська.
Ухвалою Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 07.10.2022 р.  відкрите провадження по справі та призначений розгляд справи на 14.10.2022 р. на 13.00.
Рішенням Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11.11.2022 р.  адміністративний позов задоволений, визнане протиправним та скасоване рішення Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області № 97 від 26.08.2022 р. про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджану ОСОБА_1 .
Рішення суду мотивоване тим, що посвідка позивача про тимчасове проживання із закінченням строку 18.05.2022 р., згідно Постанови КМУ від 21.10.2022 р. підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в України на період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування, в зв`язку з чим спірне рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення суду,  прийняти нову постанову про відмову в задоволенні   позовних вимог.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що  жодних виключень з імперативних положень Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», законами України не передбачено.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та, вислухавши учасників процесу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
З матеріалів справи слідує, що згідно паспорту НОМЕР_4, виданого Міністерством внутрішніх справ Азербайджану 11.03.2017 р.  - ОСОБА_1   ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Азербайджану.
Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи № 3293 від 28.12.2020 р. за відомостями Новомосковської міської ради місце проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Азербайджану зареєстроване за адресою АДРЕСА_1 з 28.12.2020 р. по теперішній час.
Судом встановлено, що 14.07.2017 р. Новомосковським міськрайонним  відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровській області  зареєстрований шлюб між громадянином Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянкою України, про що свідчить свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 від 14.07.2017 р.
Також встановлено, що в період перебування в шлюбі громадянина Азербайджану ОСОБА_1  з   громадянкою України ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син: ОСОБА_3 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 від 18.09.2018 р.
Згідно інформації відділу з питань тимчасового проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства щодо ОСОБА_1 встановлено, що громадянин Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , документований ГУ ДМС у Дніпропетровській області посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_3 , терміном дії з 27.05.2021 по 18.05.2022 р., підстава - шлюб з громадянкою України. З заявою про продовження посвідки на тимчасове проживання до ГУ ДМС у Дніпропетровській області іноземець не звертався. З 15.09.2022 р. згідно 111 «Облік іноземців та біженців» зазначена посвідка  «Недійсна та вилучена». З заявою про продовження строку перебування на території України вищевказаний громадянин не звертався.
Відповідно службової записки відділу з питань тимчасового проживання іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Дніпропетровській області щодо надання інформації відносно гр. Азербайджану ОСОБА_1 повідомлено, що згідно проведених перевірок гр. Азербайджану ОСОБА_1 із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до відділу з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС у Дніпропетровській області, не звертався. Інформація щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, набуття статусу біженця стосовно зазначеної особи, відсутня. Згідно з позицією УВКБ ООН щодо повернення в Україну за березень 2022 р. «За нинішніх обставин УВКБ ООН не вважає Україну безпечною країною походження». Таким чином, поки триває військова агресія російської федерації, робить недоречним надання Україною міжнародного захисту іноземним громадянам та особам без громадянства в зв`язку з неможливістю надати їм ефективного захисту, гарантування збереження життя та здоров`я, свободу та відсутність негідного поводження щодо в умовах війни.
26.08.2022 р.  громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_2 , доставлено в службове приміщення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області в зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 203 КУпАП для складання адміністративного протоколу за порушення іноземцем правил перебування в Україні.
Так,   судом встановлено, що 26.08.2022 р. посадова особа ГУ ДМС у Дніпропетровській області склала протокол ПР МДН 003931  про адміністративне правопорушення за статтею 203 ч.1 КУпАП та в той же день  винесена постанова  ПН МДН № 003923 про накладення адміністративного стягнення на громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , не працюючого  за те, що гр. Азербайджану ОСОБА_1 вчинив порушення правил перебування іноземців на території України,  за що на нього накладене стягнення в розмірі 5100 грн.
Крім того, згідно пояснення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено, що 11.05.2021 р. заїхав на територію України, так як на території України проживають його дружина та неповнолітній син. 27.05.2021 р. получив посвідку на тимчасове проживання, строк дії якої закінчився 18.05.2022 р., але вчасно не змін продовжити строк дії посвідки із - за воєнного конфлікту.
Аналізуючи вищевикладене, судом встановлено, що позивач здійснив в`їзд на територію України в 2021 р. в особистих справах, тому вважається іноземцем, який прибув на територію України на підставі ч.17 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» без віз та мав право знаходитися на території України не більше як 90 днів протягом 180 днів.
Судом встановлено, що 26.08.2022 р. за порушення правил перебування на території України та з метою забезпечення положень ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відносно громадянина Азербайджану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідачем  прийняте рішення № 97 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, яким  зобов`язано ОСОБА_1 залишити територію України у термін до 04.09.2022 р.
З матеріалів справи вбачається, що позивач з рішенням №97 про примусове повернення до країни походження або третьої країни - ознайомлений  належним чином 26.08.2022 р., про що свідчить його особистий підпис та зобов`язався не пізніше 04.09.2022 р. залишити територію України.
На даний час судом встановлено, що позивач добровільно не виконав рішення відповідача, та, ігноруючи вимоги чинного законодавства України, ухиляється від виїзду за межі території України. 
З клопотанням щодо продовження терміну перебування на території України не звертався, посвідками на тимчасове або постійне проживання не документувався, в зв`язку з чим  після закінчення граничного періоду тимчасового перебування на території України, ухилявся від виїзду з України, та, не маючи інших законних підстав для подальшого перебування в Україні, перейшов на нелегальне становище в Україні, чим порушив вимоги ч.16 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», п.п. 2 п.2 Порядку продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, затвердженого постановою КМУ від 15.02.2012 р. № 150.
Так, частиною першою статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що « 14) нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;…».
Статтею 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено « 1. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
…4. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців».
Як встановлено судом та підтверджено  матеріалами справи, позивач по справі, як громадянин Азербайджану,  тривалий час перебував на території України без законних підстав, дозволений чинним законодавством строк перебування на території України закінчився, але  добровільно рішення про примусове  повернення до країни походження  не виконав, з клопотанням щодо проджовження терміну перебування на території України чи отримання дозволу на імміграцію в Україну не звертався.
Вирішуючи спір по суті, суд апеляційної інстанції керується практикою, викладеною у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 року у справі №343/2242/16-а, згідно якою Верховний Суд зазначив, що   чинним законодавством не передбачено виключень із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України і не звільняють особу від вчинення порушення міграційного законодавства України. Окрім того, позивачу не заборонено в`їзд в Україну, а отже після владнання необхідних законодавчих формальностей щодо законності перебування в Україні він матиме змогу повернутися до своєї сім`ї.
Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню та відмові в позові. 
Керуючись ст. ст. 315,317,321,322,325 КАС України, суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області - задовольнити.
Рішення Бабушкінського   районного суду міста Дніпропетровська від 11.11.2022 р. - скасувати, та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку  протягом тридцяти днів з моменту її виготовлення в повному обсязі.
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник