П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 травня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 400/871/23	
Головуючий в 1 інстанції: Фульга А. П.
Дата і місце ухвалення 06.03.2023р., м. Миколаїв
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:      Бойка А.В.,
                      суддів:      Єщенка О.В.,
                                        Шевчук О.А.,
                                         
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу  Головного управління Національної поліції в Херсонській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року по справі №400/871/23 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив: 
- визнати протиправною відмову Головного управління Національної поліції в Херсонській області у зарахуванні пільгової вислуги років підполковнику поліції ОСОБА_1 до його календарної вислуги років та до стажу служби в поліції.
- зобов`язати Головне управління Національної поліції в Херсонській області здійснити перерахунок та зарахувати підполковнику поліції ОСОБА_1 відповідно до статті 12 Закону України “Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб” та пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 “Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей” до календарної вислуги років, яка дає право на призначення пенсії, вислугу в пільговому обчисленні, сформовану за періоди: з 18.06.2003 по 10.03.2004; з 10.03.2004 по 08.09.2004; з 08.09.2004 по 05.01.2008; з 05.01.2008 по 04.06.2008; з 04.06.2008 по 25.12.2008; з     25.12.2008 по 25.03.2009; з 25.03.2009 по 08.07.2011 - у загальній кількості 04 роки 00 місяців 17 днів в пільговому обчисленні.   
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року позов  задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Херсонській області подало апеляційну скаргу, обґрунтовану посиланням на не правильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт зазначив, що суд першої інстанції приймаючи судове рішення у справі не врахував, що позивач є чинними працівником  поліції, який не звертався до Головного управління із заявою про оформлення та подання документів для призначення пенсії за вислугу років із зарахуванням пільгового стажу.
Вважає, що зобов`язання відповідача зарахувати позивачу до календарної вислуги років, яка дає право на пенсію, вислугу років в пільговому обчисленні, має передчасний характер та суперечить процедурі та визначеному у відповідних нормативних актах обставинам та часу їх застосування.
Зважаючи на зазначене апелянт просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Справа призначена до розгляду у порядку письмового провадження у відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для її задоволення, виходячи з наступного.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 18.06.2003 р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015р. по день звернення з відповідним позовом в Національній поліції України. 
16.12.2022р. позивач звернувся до ГУНП в Херсонській області з рапортом, в якому просив зарахувати наявну у нього пільгову вислугу років до календарної вислуги з метою отримання права на пенсію, відповідно до п. «а» ст.12 Закону №2262-ХІІ.
Листом від 19.01.2023р. №174/04/2-2023 ГУНП в Херсонській області зазначило  про неможливість зарахування наявної у позивача вислуги у пільговому обчисленні до календарної вислуги років.
Не погоджуючись з таким рішенням, позивач звернувся до суду першої інстанції з відповідним позовом.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції висновку, що відповідач безпідставно відмовив позивачу у перерахунку та зарахуванні до календарної вислуги років, яка дає право на призначення пенсії, вислугу в пільговому обчисленні.
Судова колегія не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до   ст. 1 Закону №2262-ХІІ   особи офіцерського складу, прапорщики і мічмани, військовослужбовці надстрокової служби та військової служби за контрактом, особи, які мають право на пенсію за цим Законом, при наявності встановленої цим Законом вислуги на військовій службі, службі в органах внутрішніх справ, Національній поліції та на службі на посадах начальницького складу в Національному антикорупційному бюро України, Службі судової охорони і в державній пожежній охороні, службі в Державній службі спеціального зв`язку та захисту інформації України, в органах і підрозділах цивільного захисту, податкової міліції, Бюро економічної безпеки України, Державної кримінально-виконавчої служби України мають право на довічну пенсію за вислугу років.
Статтею 12 Закону №2262-ХІІ   встановлені умови призначення пенсії за вислугу років, однією з яких в є наявність певної вислуги років.
Так, відповідно до п. «а» ч. 1   ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» (далі –Закон №2262-ХІІ) пенсія за вислугу років призначається особам з числа військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової служби) рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу, іншим особам, зазначеним у пунктах «б»-«д», «ж», «з»   статті 1-2 цього Закону   (крім осіб, зазначених у частині третій   статті 5 цього Закону), незалежно від віку, якщо вони звільнені зі служби з 1 жовтня 2020 року або після цієї дати і на день звільнення мають вислугу 25 календарних років і більше.
Згідно ч.4   ст.17 Закону України №2262-ХІІ   при призначенні пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, враховуються тільки повні роки вислуги років або страхового стажу без округлення фактичного розміру вислуги років чи страхового стажу в бік збільшення.
Стаття 17-1 Закону №2262-ХІІ   передбачає, що порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Такий Порядок визначено   постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.1992р. №393, пункт 1 якого визначає види служби, які зараховуються до вислуги років для призначення відповідно до   Закону №2262-XII   пенсій за вислугу років особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ.
За приписами підпункту «в» пункту 3 Порядку №393 до вислуги років для призначення пенсій особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї   постанови, зараховується на пільгових умовах: один місяць служби за півтора місяця: у військових частинах і підрозділах внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії з охорони дипломатичних представництв, консульських установ іноземних держав, представництв міжнародних організацій в Україні, у підрозділах Управління державної охорони, Служби судової охорони, що визначаються в установленому порядку, а також у підрозділах спеціального призначення Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, установ виконання покарань органів внутрішніх справ, воєнізованих формуваннях Державної кримінально-виконавчої служби, у частинах і підрозділах (загонах) спеціального призначення внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ, Національної гвардії та у підрозділах міліції особливого призначення за Переліком посад і умовами (в порядку), що визначаються керівниками відповідних міністерств і відомств.
При цьому, колегія суддів враховує, що Порядок №393 прийнятий на виконання   Закону №2262-XII   і його положення визначають виключно умови призначення пенсій за вислугу років та порядок обчислення вислуги років для її призначення.
У постанові від 03.03.2021р. у справі №805/3923/18-а Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду відступив від правових висновків, викладених, зокрема, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19.09.2018р. у справі №725/1959/17, від 27.03.2018р. у справі №295/6301/17, і з метою приведення судової практики до єдиного тлумачення та застосування норм   Закону №2262-XII   у частині призначення пенсії за вислугу років, дійшов висновку, що основним актом, на підставі якого здійснюється обчислення періоду проходження військової служби для зарахування його до стажу, є   Закон №2262-XII. Пільгове обчислення періоду проходження військової служби є похідним від визначальної підстави і може визначатись іншими підзаконними нормативно-правовими актами, зокрема, Постановою №393. Можливість пільгового обчислення вказаного періоду пов`язується, насамперед, зі спеціальним статусом, якого особи набули в результаті виконання відповідної роботи, яка визначена у законодавчому порядку.
Закон №2262-ХІІ   як єдину, обов`язкову умову призначення пенсії за вислугу років передбачає наявність у особи певної кількості років певного виду служби (вислуги). При цьому, наявність необхідної вислуги років забезпечує право на пенсію за вислугу років безвідносно до віку, стажу та працездатності особи.
Визначення у   Законі №2262-XII   вислуги саме в календарних роках передбачає обов`язкову вислугу усіх календарних днів (365), що в такому випадку і буде становити календарний рік і буде відповідати правилу, закріпленому в частині 4   статті 17 цього ж Закону, щодо можливості врахування при призначенні пенсії тільки повних років вислуги.
Таким чином, передбачена   Законом №2262-XII   календарна вислуга - це вислуга, яка складається з повної кількості календарних днів відповідного періоду (календарний рік - 365 календарних днів, календарний місяць - 30 календарних днів).
Передбачені   статтею 17-1 Закону №2262-XII   пільгові умови призначення пенсій відповідно до Постанови №393 полягають в пільговому (кратному) зарахуванні вислуги років.
При цьому, таке зарахування не є самостійним видом вислуги і не конкурує з її календарним обчисленням, а є лише пільговим зарахуванням уже наявної вислуги. Фактична тривалість вислуги при такому зарахуванні не змінюється, а лише зараховується на пільгових (кратних) умовах.
Завдяки такому зарахуванню необхідну кількість років для призначення пенсії за вислугу років особа набуває швидше, порівняно із зарахуванням вислуги на загальних (не пільгових) умовах, що і становить природу пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за   Законом №2262-XII.
Подібного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 14.04.2021р. у справі №480/4241/18.
У справі № 805/3923/18-а Верховний Суд прийшов до висновків, що для набуття права на призначення пенсії за вислугу років на підставі   Закону №2262-XII, враховується як календарна, так і пільгова вислуга років в сукупності.
Враховуючи, що ОСОБА_1 проходив службу, яка передбачена Постановою №393, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що він має право на обрахування вислуги років в пільговому розрахунку в цілях призначення пенсії за вислугою років на підставі пункту «а» ч.1   ст.12 Закону №2262-XII.
Поряд з цим, при вирішенні даного спору колегія суддів враховує, що при зверненні ОСОБА_1 до ГУНП в Херсонській області та, відповідно, з даним позовом до суду, останній просить здійснити перерахунок та зарахувати йому відповідно до   ст.12 Закону №2262-ХІІ   та п.3 Порядку №393 до календарної вислуги років, яка дає право на призначення пенсії, вислугу в пільговому обчисленні у загальній кількості 04 роки 00 місяців 17 днів.
Сторонами у справі не заперечується, що ОСОБА_1 продовжує проходити службу та не звертався до ГУНП в Херсонській області із заявою про оформлення та подання документів для призначення пенсії за вислугу років із зарахуванням пільгового стажу. При цьому, як вже зазначалося, положення Порядку №393 визначають порядок обчислення вислуги років лише для призначення пенсії.
Відповідно до   статті 55 Конституції України   кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Завданням адміністративного судочинства, згідно ч.1   ст.2 КАС України, є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Таким чином, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.
Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Таким чином, гарантоване   статтею 55 Конституції України, конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб стверджувальне порушення було обґрунтованим. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Визначення обсягу вимог, що підлягають судовому захисту є диспозитивним правом позивача. При цьому, підстави, з якими позивач пов`язує виникнення у нього права на звернення до суду і для задоволення його вимог визначаються позивачем самостійно. Суд під час ухвалення вирішує, зокрема, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються і яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин (стаття 244 Кодексу адміністративного судочинства України).
Оскільки, адміністративне судочинство спрямоване на захист уже порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тому для задоволення позову адміністративний суд повинен встановити, що в зв`язку з прийняттям суб`єктом владних повноважень рішення, вчиненню ним дій чи допущенням бездіяльності порушуються права позивача. Захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення. Неможливо зобов`язати відповідача на майбутнє вчиняти певні дії чи утриматись від вчинення певних дій, оскільки відсутні факти порушення прав позивача в майбутньому.
Відповідно до матеріалів справи, позивач на даний час перебуває на службі в ГУНП в Херсонській області, питання щодо призначення йому пенсії за вислугу років та розрахунку вислуги відповідачем не вирішувалося і з цього приводу ОСОБА_1 до ГУНП в Херсонській області не звертався. Відтак, вимога позивача про здійснення перерахунку та зарахування вислуги років у пільговому обчисленні до календарної вислуги років, яка дає право на призначення пенсії, на думку колегії суддів, є передчасною, а тому задоволенню не підлягає.
Такі висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 22.02.2023р. по справі №320/12166/20.
Відповідно до п.2 ч.1   ст.315 КАС України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Оскільки при вирішенні спору судом першої інстанції допущено порушення норм матеріального права, тому, відповідно до п.4 ч.1   статті 317 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги відповідача на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції задовольняє таку скаргу, скасовує рішення суду від 06 лютого 2023 року, з ухваленням по справі нового судового рішення - про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 із вказаних вище підстав.
Керуючись ст.ст.   308,   311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.   317,   321,   322,   325,   328 КАС України, суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Херсонській області задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року по справі №400/871/23 скасувати.
Прийняти по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач:                                                                       А.В. Бойко 
Судді:                                                                                           О.В. Єщенко
                                                                                                        О.А. Шевчук