Номер провадження: 22-ц/813/3205/23 
Справа № 523/10597/21
Головуючий у першій інстанції Середа І. В.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

                                                ПОСТАНОВА
Іменем України
08.05.2023 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Таварткіладзе О.М., Вадовської Л.М.,
за участю секретаря судового засідання Мокана В.В.,
учасники справи:
заявник – ОСОБА_1 ,
заінтересована особа - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу
за апеляційною скаргою Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого,
на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2021 року, постановлене судом у складі судді Середи І.В. у м. Одеса,
за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту що має юридичне значення, заінтересована особа - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,
                                в с т а н о в и в:
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з заявою про встановлення факту, що має юридичне значення, заінтересована особа - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, в обґрунтування якої зазначив, що згідно наказу № 356-С від 29 липня 2005 року його зараховано на 1 курс військово-юридичного факультету № 6. Військово-юридичний факультет утворений у складі національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого відповідно до наказу Президента України від 20 листопада 1996 року №1105/96 «Про заходи щодо підготовки кадрів військової юстиції та організації науково-дослідної роботи у галузі військового законодавства», відноситься до системи військової освіти та перебуває в оперативному управлінні Міністерства оборони України, тобто має статус військово-навчального закладу.
Під час оформлення особової справи, кадровим органом військово-юридичного факультету № 6 безпосередньо перед закінченням, ОСОБА_1 зроблено запис до послужного списку стосовно початку військової служби та зараховано до вислуги років на військовій службі тільки період з 31 липня 2009 року, однак заявник вважає що початком військової служби має бути період з 29.07.2005 року – дати зарахування до військово-юридичного факультету № 6 Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого.
Заявник просив суд встановити факт початку військової служби ОСОБА_1 у Збройних силах України з 29 липня 2005 року.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Суворовський районний суд м. Одеси рішенням від 28 жовтня 2021 року заяву ОСОБА_1 задовольнив. Встановив факт початку проходження ОСОБА_1 військової служби у Збройних Силах України з 29 липня 2005 року.
Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого, а саме факультет військової юстиції, входить до військових навчальних підрозділів Міністерства оборони України, а заявник ОСОБА_1 зарахований на навчання наказом від 29.07.2005 року, на підставі ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий облік та військову службу», початком проходження військової служби у Збройних Силах України є 29.07.2005 року - день зарахування на перший курс вищого військового навчального закладу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
В апеляційній скарзі Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, просить рішення скасувати та постановити ухвалу про закриття провадження у вказаній справі, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, що мають значення для справи, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
В апеляційній скарзі Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого не погоджується з висновками суду першої інстанції, та зазначає, що ОСОБА_1 навчався на 1-4 курсах виключно як студент, а не як курсант, тому в період з 29.07.2005 року по 27.06.2009 року заявник військову службу не проходив, та не належав до жодної категорії військовослужбовців. З 27.07.2009 року – зарахування на 5 курс ОСОБА_1 призначений на посаду курсанта з присвоєнням військового звання.
Також скаржник зазначив, що вказаний спір стосується порядку прийняття ОСОБА_1 на публічну службу та її проходження, тому повинен розглядатись за правилами адміністративного судочинства.
Крім того, заінтересована особа зазначила, що суд першої інстанції, на підставі п. 3 ст. 255 ЦПК України, мав закрити провадження у справі оскільки ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області подана аналогічна заява з тих самих підстав (справа № 495/3204/21).

(2) Позиція інших учасників справи
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 жовтня 2022 року роз`яснювалось право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу, проте відзиву не надходило.
Копію ухвали про відкриття апеляційного провадження Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого отримав на електронну пошту, вказану у апеляційній скарзі, про що свідчить довідка про доставку електронного листа.
Заявник та представник заінтересованої особи в судове засідання не з`явились. 
ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином у відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України.
Представник Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати. 

ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника заінтересованої особи, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Задовольняючи заяву ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив із того, що Національна юридична академія України імені Ярослава Мудрого (Національний університет «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого»), а саме факультет військової юстиції, входить до військових навчальних підрозділів Міністерства оборони України, а заявник ОСОБА_1 зарахований на навчання наказом від 29.07.2005 року, на підставі ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий облік та військову службу» початком проходження військової служби у Збройних Силах України є 29.07.2005 року - день зарахування на перший курс вищого військового навчального закладу.
Проте до такого висновку суд першої інстанції дійшов із порушенням норм права, з огляду на таке.
Судом встановлено, що заявник ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в Збройних Силах України, про що свідчить службове посвідчення НОМЕР_1 , видане майору юстиції ОСОБА_1 . Державною прикордонною службою України, який на даний час займає посаду в Регіональному управлінні морської охорони.
Згідно витягу з послужного списку, складеного начальником відділу кадрів Регіонального управлінні морської охорони, у період з 01.08.2009 року по 13.07.2010 року ОСОБА_1 був курсантом військово - юридичного факультету Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого 
З листа Військово-юридичного інституту Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого № 89 від 22.02.2021 року вбачається, що ОСОБА_1 навчався за денною формою навчання на військово-юридичному факультеті в Національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, зарахований на 1 курс наказом ректора академії № 356-С від 29.07.2005 року відрахований у зв`язку з закінченням навчання наказом ректора академії № 272-С від 27.06.2009 року (навчався в статусі «студент») Наказом № 342-С від 31.07.2009 року ОСОБА_1 зарахований на 5 курс навчання, відраховано з академії у зв`язку з закінченням навчання наказом ректора академії № 294-С від 11.06.2010 року, навчався у статусі «курсант».
Наказом Міністерства освіти і науки України № 1697 Національний університет «Юридична академія імені Ярослава Мудрого» перейменовано в Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого.
У статті 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
За статтею 125 Конституції України судоустрій в Україні будується за принципами територіальності та спеціалізації і визначається законом.
Частиною першою статті 293 ЦПК України передбачено, що окреме провадження - це вид непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав, свобод та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.
Згідно пункту 5 частини другої статті 293 ЦПК України суд розглядає в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення.
Відповідно до частини другої статті 315 ЦПК України у судовому порядку можуть бути встановлені також інші факти, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих чи майнових прав фізичних осіб, якщо законом не визначено іншого порядку їх встановлення.
В пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня1995 року № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» роз`яснено, що при вирішенні питання про підвідомчість справи суди мають право враховувати норми законодавчих актів, якими передбачено не судовий порядок встановлення певних фактів або визначено факти, які в даних правовідносинах можуть підтверджуватися рішенням суду. Не можуть розглядатися судами заяви про встановлення фактів належності до осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи до ветеранів чи інвалідів війни,проходження військової служби, перебування на фронті, у партизанських загонах, одержання поранень і контузій при виконанні обов`язків військової служби, про встановлення причин і ступеня втрати працездатності, групи інвалідності та часу її настання, про закінчення учбового закладу і одержання відповідної освіти, одержання урядових нагород. Відмова відповідного органу в установленні такого факту може бути оскаржена заінтересованою особою до суду.
Звертаючись до суду із заявою про встановлення факту початку перебування ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних силах України, саме з 29.07.2005 року, заявник обґрунтовує необхідністю зарахування періоду навчання в Національної юридичної академії України імені Ярослава Мудрого до вислуги років та безперервної військової служби.
Зазначені обставини свідчать про те, що вимога заявника полягає у встановленні факту проходження військової служби в певний період.
Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних та суспільних інтересів.
Судова юрисдикція - це інститут права, який покликаний розмежувати компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.
Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин. Крім того, таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.
Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно пункту 17 частини 1 статті 3 КАС України публічна служба це діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.
Публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій (п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України).
Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг. (п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України).
За приписами пункту 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження; спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Згідно з частиною другою статті 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до академії, порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній з захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам до загального стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до 
стажу державної служби.
Встановлюються такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за контрактом солдатів і матросів, сержантів і старшин; військова служба за контрактом прапорщиків і мічманів; військова служба (навчання) за контрактом курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають кафедри військової підготовки (факультети військової підготовки, відділення військової підготовки, інститути військової підготовки)* з програмами підготовки на посади осіб офіцерського складу; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба осіб офіцерського складу за призовом; кадрова військова служба осіб офіцерського складу, зарахованих до Збройних Сил України та інших військових формувань до запровадження військової служби за контрактом (ч. 2 ст. 2 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу»).
Відповідно до п. «в» ч. 1 ст. 24 Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» в редакції, чинній на час зарахування заявника на навчання до академії, початком перебування на військовій службі вважається зокрема день призначення на посаду курсанта (слухача) вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу вищого навчального закладу - для громадян, які добровільно вступають на військову службу.
Законом України від 04 квітня 2006 року № 3597-IV внесено зміни до Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу» та викладено його в редакції Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до преамбули Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» цей Закон здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Аналіз зазначених норм права свідчить про те, що військова служба є публічною службою.
Аналогічний правовий висновок викладно у постанові Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 509/823/16-ц, постанові від 01.11.2021 року у справі № 415/932/21.
З огляду на суть заявлених ОСОБА_1 вимог та суб`єктний склад правовідносин, колегія суддів вважає, що факт проходження військової служби не підлягає судовому розгляду, а повинен вирішуватися у позасудовому порядку відповідно до встановленої законодавством процедури. 
Слід зауважити, що у випадку відмови суб`єкта владних повноважень зарахувати у термін військової служби період навчання заявника у національній юридичній академії України імені Ярослава Мудрого, то останній має право оскаржити такі дії в порядку адміністративного судочинства.
Однак суд першої інстанції не звернув уваги на зазначені обставини, у достатній мірі не врахував вимоги закону під час розгляду справи по суті та помилково розглянув справу в порядку цивільного судочинства. 
Доводи апеляційної скарги щодо необхідності закриття провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими, з огляду на таке.
Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень у провадженні Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області перебувала цивільна справа № 495/3204/21 за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту, що має юридичне значення, заінтересована особа - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого. Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 30 квітня 2021 року відкрито провадження за вказаною заявою.
Білгород-Дністровський міськрайонний суд Одеської області ухвалою від 22 липня 2021 року заяву ОСОБА_1 залишив без розгляду, відповідно до ч. 4 ст. 315 ЦПК України.
Підставами для закриття провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України є набрання законної сили рішенням суду або ухвалою суду про закриття провадження у справі, ухвалені або постановлені з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.
У даному випадку відсутні відомості про ухвалення рішення суду або постановлення ухвали про закриття провадження у справі, у цивільній справі з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, тому підстави для закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 255 ЦПК України відсутні.

Щодо суті апеляційної скарги
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю бо частково (п. 4 ч. 1 ст. 374 ЦПК України).
Згідно статті 377 ЦПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню в апеляційному порядку повністю або частково з закриттям провадження у справі або залишенням позову без розгляду у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 255 та 257 цього Кодексу.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2021 року слід скасувати та провадження у справі за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту що має юридичне значення, заінтересована особа - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, закрити.
Керуючись ст.ст. 255, 256, 367, п. 4 ч. 1 ст. 374,  ст. 377, 384 ЦПК України,  Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів,

                                п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 28 жовтня 2021 року скасувати.
Провадження у справі за заявою ОСОБА_1 про встановлення факту що має юридичне значення, заінтересована особа - Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого, закрити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 08 травня 2023 року.
Головуючий                                                                В.А. Коновалова
Судді                                                                         О.М. Таварткіладзе

Л.М. Вадовська