ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року 
м. Київ

справа № 640/30356/20
адміністративне провадження № К/990/34628/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,  
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/30356/20
за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Веббілаб» до Антимонопольного комітету України, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», Товариство з обмеженою відповідальністю «ИТ-Транзит», Науково-технічний комплекс «Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона» Національної академії наук України про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року

ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1.          Позивач звернувся до суду з цим позовом, у якому просив: 
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.11.2020 №20772-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ «Веббілаб» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 48460000-0 - Пакети аналітичного, наукового, математичного чи прогнозувального програмного забезпечення (Інформаційно-аналітична система оцінки технічного стану лінійної частини магістральних газопроводів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за UA-2020-08-06-002468-b.
1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає протиправним оскаржуване рішення з огляду на дотримання ним при подачі тендерної пропозиції всіх вимог чинного законодавства.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року, позов задоволено частково. 
2.2.          Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09 листопада 2020 року №20772-р/пк-пз в частині зобов`язання ТОВ «Оператор ГТС України» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ «Веббілаб» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 48460000-0 - Пакети аналітичного, наукового, математичного чи прогнозувального програмного забезпечення (Інформаційно-аналітична система оцінки технічного стану лінійної частини магістральних газопроводів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за UA-2020-08-06-002468-b. 
2.3.          У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
ІІІ. Касаційне оскарження
3.          Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить скасувати ці судові рішення та постановити нове про відмову у задоволенні позову повністю. 
4.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
5.          Позивач подав відзив на касаційну скаргу, за змістом якого висловив свої доводи, якими заперечив проти висловлених у скарзі обґрунтувань щодо помилковості висновків судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору, та просив залишити оскаржувані судові рішення без змін, а скаргу - без задоволення.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
6.          06 серпня 2020 року ТОВ «Оператор ГТС України» на веб-порталі Уповноваженого органу в мережі Інтернет https://prozorro.gov.ua/ опублікувало оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: № UA-2020-08-06-002468-b) ДК 021:2015:48460000-0, предметом яких є «Пакети аналітичного, наукового, математичного чи прогнозувального програмного забезпечення (Інформаційно-аналітична система оцінки технічною стану лінійної частини магістральних газопроводів)» (належним чином засвідчена копія тендерної документації зі змінами та Додаток 6.1. до тендерної документації).
7.          До участі у процедурі закупівлі допущено 4 тендерні пропозиції: ROSEN Europe B.V., ТОВ «ИТ-Транзит», Науково-технічний комплекс «Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона» Національної академії наук України, ТОВ «Веббілаб».
8.          09 листопада 2020 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, за наслідком розгляду скарги ТОВ «ИТ-Транзит», прийнято рішення № 20772-р/пк-пз, яким зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ROSEN Europe B.V. та ТОВ «Веббілаб» за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:48460000-0 - Пакети аналітичного, наукового, математичного чи гірогнозувального програмного забезпечення», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-08-06-002468-b.
9.          У контексті пропозиції ТОВ «Веббілаб», відповідач дійшов до висновку, що банківська гарантія від 15 вересня 2020 року № 11517044000 містить вимоги щодо надання додаткового підтвердження повноважень підписанта.
10.          Антимонопольний комітет України встановив, що п. 2.5 додатку 6.1 Документації зазначено, що текст банківської гарантії/контргарантії/стендбай акредитиву не може містити, зокрема, умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо).
11.          Відповідач вказав, що у складі Пропозиції ТОВ «Веббілаб» міститься, зокрема, банківська гарантія від 15 вересня 2020 року № 11517044000, яка видана AT «УКРСИББАНК», в якій зазначено, зокрема:
-          «включно до дати отримання Гарантом повідомлення Бенефіціара про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією, надісланого через банк Бенефіціара автентичним SWIFT-повідомленням на вищезазначену SWIFT-адресу Гаранта, із зазначенням номеру та дати видачі цієї Гарантії та підтвердженням того, що зазначене у цьому абзаці Гарантії повідомлення Бенефіціара підписане особою(-ами) Бенефіціара, яка(-і) має(-ють) відповідні повноваження на підписання такого документа, та підтвердженням справжності 6 підпису(-ів) уповноваженої(-их) особи(-іб) Бенефіціара та печатки Бенефіціара (за наявності)»:
-          «отриманням Гарантом автентичного SWIFT-повідомлення від банку Бенефіціара із зазначенням номеру та дати видачі цієї Гарантії та підтвердженням того, що зазначене у цьому абзаці Гарантії повідомлення Бенефіціара підписане особою(-ами) Бенефіціара, яка(- і) має(-ють) відповідні повноваження на підписання такого документа, та підтвердженням справжності підпису(-ів) уповноваженої(-их) особи(-іб) Бенефіціара та печатки Бенефіціара (за наявності)».
12.          На підставі цього, відповідач дійшов висновку, що банківська гарантія від 15 вересня 2020 року № 11517044000 містить вимоги щодо надання додаткового підтвердження повноважень підписанта, а тому пропозиція позивача має бути відхилена замовником закупівлі.
13.          Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
14.          Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15.          Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що  завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. 
16.          У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
17.           Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
18.          Статтею 3 Закону № 3659-XII визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4)  методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5)  здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.
19.          Згідно із частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
20.          За змістом частини першої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має, зокрема, такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; 2) приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
21.          Відповідно до частин другої, третьої статті 14 Закону № 3659-XII Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію. Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
22.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
23.          За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
24.          Абзацом першим частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
25.          Згідно з частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
26.          Частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
27.          Відповідно до абзацу першого частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
28.          Абзацом третім частини другої статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.
29.          Відповідно до частини третьої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження у строк, що не перевищує трьох робочих днів з дня внесення скарги до реєстру скарг, повинен розмістити в системі електронних закупівель рішення про прийняття скарги до розгляду із зазначенням дати, часу і місця розгляду скарги або обґрунтоване рішення про залишення скарги без розгляду, або рішення про припинення розгляду скарги. Система електронних закупівель автоматично оприлюднює прийняті органом оскарження рішення на веб-порталі Уповноваженого органу та розсилає повідомлення суб`єкту оскарження та замовнику.
30.          Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
31.          Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
32.          При цьому згідно з частинами першої - четвертої статті 23 Закону № 922-VIII технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). У технічних специфікаціях може зазначатися інформація про передачу прав інтелектуальної власності на предмет закупівлі.
33.          У разі якщо предмет закупівлі в подальшому буде використовуватися фізичними особами, технічні специфікації повинні складатися з урахуванням потреб осіб з інвалідністю або проектувальних вимог для врахування потреб усіх категорій користувачів.
34.          Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент".
35.          Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
36.          Частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
37.          Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.
38.          Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону № 922-VIII після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
39.          Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 31 Закону № 922-VIII, за змістом частин першої, другої якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
VI. Позиція Верховного Суду
40.          Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
41.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
42.          Підставою звернення з касаційною скаргою зазначено пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
43.          Предметом оскарження у цій справі є рішення відповідача про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.11.2020 №20772-р/пк-пз. 
44.          Позивач, звертаючись до суду з цим позовом, зазначив про протиправність цього рішення з огляду на дотримання ним при подачі тендерної пропозиції всіх вимог чинного законодавства. 
45.          Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого. 
46.          Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Антимонопольного комітету України, одним із яких є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, що реалізується шляхом здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі запобіганню, виявленню і припиненню порушень законодавства у такій сфері, останній має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Одним із таких механізмів реалізації повноважень відповідача є утворення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Така колегія розглядає скаргу та приймає відповідне рішення в межах одержаної за скаргою інформацією, виходячи з інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
47.          Верховний Суд зазначає, що діяльність колегії Антимонопольного комітету України, у першу чергу  спрямована на захист інтересів учасників публічних закупівель та чесної конкуренції під час їх проведення, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур. Це означає, що перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів на підтвердження дискримінаційності умов проведеного тендеру, так як основною причиною оскарження умов тендерної документації є саме вільне трактування і перефразування учасниками торгів кваліфікаційних критеріїв, визначених законодавством. Водночас, прийняте колегією Антимонопольного комітету України рішення за результатами розгляду скарги має відповідати критеріям обґрунтованості та об`єктивності, із обов`язковим зазначенням підстав, за яких орган оскарження вирішив прийняти саме таке рішення.
48.          Суди попередніх інстанцій установили, що спірним рішенням відповідача зобов`язано ТОВ «Оператор ГТС України» скасувати рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ «Веббілаб» за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015: 48460000-0 - Пакети аналітичного, наукового, математичного чи прогнозувального програмного забезпечення (Інформаційно-аналітична система оцінки технічного стану лінійної частини магістральних газопроводів)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за UA-2020-08-06-002468-b.
49.          Підставою прийняття цього рішення став висновок відповідача про те, що банківська гарантія, яка була подана позивачем у складі тендерної пропозиції, містить вимоги щодо надання додаткового підтвердження повноважень підписанта.
50.          Водночас суди встановили, що відповідно до п. 2.5. Додатку 6.1 Тендерної документації вказано, що «текст банківської гарантії/контргарантії/стендбай акредитиву не може містити, зокрема, умов про ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію (додаткового підтвердження повноважень підписанта, отримання будь-яких підтверджень щодо правомірності стягнення забезпечення тендерної пропозиції тощо)».
51.          Поряд з цим у складі пропозиції ТОВ «Веббілаб» міститься, зокрема, банківська гарантія від 15 вересня 2020 року № 11517044000, яка видана AT «УКРСИББАНК», в якій зазначено, зокрема:
- «включно до дати отримання Гарантом повідомлення Бенефіціара про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією, надісланого через банк Бенефіціара автентичним SWIFT-повідомленням на вищезазначену SWIFT-адресу Гаранта, із зазначенням номеру та дати видачі цієї Гарантії та підтвердженням того, що зазначене у цьому абзаці Гарантії повідомлення Бенефіціара підписане особою(-ами) Бенефіціара, яка(-і) має(-ють) відповідні повноваження на підписання такого документа, та підтвердженням справжності 6 підпису(-ів) уповноваженої(-их) особи(-іб) Бенефіціара та печатки Бенефіціара (за наявності)»:
- «отриманням Гарантом автентичного SWIFT-повідомлення від банку Бенефіціара із зазначенням номеру та дати видачі цієї Гарантії та підтвердженням того, що зазначене у цьому абзаці Гарантії повідомлення Бенефіціара підписане особою(-ами) Бенефіціара, яка(-і) має(-ють) відповідні повноваження на підписання такого документа, та підтвердженням справжності підпису(-ів) уповноваженої(-их) особи(-іб) Бенефіціара та печатки Бенефіціара (за наявності)».
52.          З огляду на це Верховний Суд звертає увагу на таке.
53.          Відповідно до пц. 9 п. 3 розділу 1 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, що затверджена Постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 (далі також - Положення № 639), гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
54.          Згідно з п. 26 розділу 13 Положення № 639, гарантія повинна містити такі реквізити: 1) назву документа, 2) номер, місце складання, дату видачі, 3) повне найменування принципала - юридичної особи, для принципала - фізичної особи - прізвище, ім`я та по батькові (за наявності), 4) код згідно з ЄДРПОУ - для принципала - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для принципала - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків), 5) назву валюти, у якій надається гарантія, 6) суму гарантії цифрами та словами, 7) назву валюти платежу, якщо вона відрізняється від валюти, у якій надається гарантія, 8) дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини, 9) найменування бенефіціара - юридичної особи, для бенефіціара - фізичної особи - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), 10) код згідно з ЄДРПОУ - для бенефіціара - юридичної особи-резидента; реєстраційний номер облікової картки платника податків - для бенефіціара - фізичної особи-резидента або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків), 11) найменування банку-гаранта, 12) дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим, 13) умови, за яких надається право вимагати платіж, 14) умови щодо зменшення/збільшення суми гарантії (у разі по греби), 15) підпис(и) уповноваженої(их) особи(іб) банку-гаранта, 16) інші умови (за потреби).
55.          Отже, чинне законодавство передбачає, що банківська гарантія повинна містити,  зокрема, дату закінчення дії або строк дії гарантії чи обставини, за яких строк дії гарантії є закінченим.
56.          Суди попередніх інстанцій установили, що визначені відповідачем як неприйнятні до умов тендерної документації положення наданої позивачем у складі пропозиції банківської гарантії містяться у розділі, що врегульовує питання строку її дії і стосуються саме вказаного питання. 
57.          Втім, умова тендерної документації, про порушення якої вказав відповідач, визначає обмеження саме щодо ускладнення процедури оплати банком-гарантом суми, на яку видано гарантію.
58.          За цих обставин Верховний Суд вважає правильним висновок судів попередніх інстанцій про те, що відповідач безпідставно посилався на інші умови ніж ті, що вказані у банківській гарантії, які не стосуються порядку оплати банківської гарантії, а визначають порядок завершення її дії.
59.          Враховуючи викладене Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про необґрунтованість спірного рішення, оскільки воно прийняте без достатніх правових підстав, а тому воно є протиправним в частині, що стосується позивача. 
60.          За цих обставин Верховний Суд констатує правильність висновку судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову частково.
61.          Отже, Верховний Суд резюмує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із дотримання норм матеріального та процесуального права.
Висновок за результатами розгляду касаційної скарги.
62.          Отже, доводи касаційної скарги, які були підставою відкриття касаційного провадження, не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду.
63.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з?ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
64.          Крім цього, у контексті оцінки решти доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
65.          Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, оскільки за правилами Кодексу адміністративного судочинства України об?єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
66.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення.
67.          За змістом частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
68.          Таким чином, відповідно до повноважень, наданих статтею 349 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року залишити без задоволення. 
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у цій справі залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                   О. А. Губська

Судді                                                                                                М.В. Білак

                                                                                   О.В. Калашнікова