Номер провадження: 33/813/875/23
Номер справи місцевого суду: 516/183/23 
Головуючий у першій інстанції Ширінська О. Х. 
Доповідач Назарова М. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року                                                                 м. Одеса
.Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Назарової М.В., 
за участю секретаря – Пінькової К.Ю.,
захисника Костинюка Ю.Д.,
особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань
апеляційну скаргу захисника Костинюка Юрія Дмитровича в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 
на постанову Теплодарського міського суду Одеської області від 06 квітня 2023 року
у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Постановою Теплодарського міського суду Одеської області від 06 квітня 2023 року притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень 00 копійок.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536, 80 грн. 
ОСОБА_1 постановою суду визнано винуватим у тому, що він 11 лютого 2023 року, біля 12 години 30 хвилин, за місцем свого мешкання, в АДРЕСА_1 , висловлювався брутальною лайкою на адресу свого неповнолітнього сина – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим вчинив домашнє насильство психологічного характеру.
Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, захисник Костинюк Ю.Д. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях адміністративного правопорушення, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неповним дослідженням судом обставин, які необхідні для обґрунтованого та законного її вирішення, порушення норм матеріального та процесуального права.
Крім того, захисник Костинюк Ю.Д. просить допитати в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_1 , які були безпосередньо присутніми під час подій викладених у протоколі за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник Костинюк Ю.Д. зазначає, що ОСОБА_1 станом на 11 лютого 2023 року проживав разом із своїми двома синам ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , на підставі рішення виконавчого комітету Теплодарської міської ради від 20.12.2022 №147/в-2022. На момент подій, що стали підставою для притягнення його до відповідальності, ОСОБА_1 було подано позов до колишньої дружини ОСОБА_7 про позбавлення батьківських прав та визначення місця проживання дітей, в зв`язку із завданням фізичної шкоди його сину ОСОБА_3 співмешканцем ОСОБА_7 та іншими обставинами.
ОСОБА_1 стверджує, що жодних дій до вчинення психологічного характеру насильства (погрози, образи), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода психічному здоров`ю його сину, він 11 лютого 2023 року не вчиняв, в його діях відсутній умисел на завдання насильства. Усе їх спілкування чули свідки, які у той час були також у гостях ОСОБА_1 – це хрещений батько ОСОБА_8 та рідний брат ОСОБА_1 та дядько ОСОБА_8 ; висловлювання, що були начебто зафіксовані на аудіо-запису який долучено до матеріалів справи, було невірно кваліфіковані судом як психічне насильство, та можливо були записані цілеспрямовано його 13 річним сином за вказівкою його матері, з метою створення штучних доказів по справі №516/330/22 від 26.12.25022 про позбавлення батьківських прав та визначення місце проживання дітей, у якій він виступає позивачем.
Крім того, фіксування розмови між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , що відбулась 11 лютого 2023 року, є незаконним та не може сприйматися судом як доказ, оскільки з запису СД диску не можливо встановити осіб які приймають участь у цій розмові. А тому ОСОБА_1 не підтверджує та не визнає автентичність свого голосу на прихованому записі. Можливо він був спотворений або змонтований за допомогою якихось спеціальних програм, будь-які експертизи не проводились.
В судовому засіданні особа, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисник Костинюк Ю.Д. підтримали доводи апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Крім того, положеннями ст. 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Визнаючи винним правопорушника ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 173-2 КУпАП, суд вважав доведеною його вину зібраними в справі доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення ВАВ № 816095 від 27.02.2023, рапортом старшого інспектора – чергового СРПП № 2 Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області Димитренко І.І. від 11.02.2023, протоколом прийняття заяви від 11.02.2023, поясненнями ОСОБА_7 від 11.02.2023 , поясненнями ОСОБА_3 від 11.02.2023 р. та письмовими поясненнями ОСОБА_1 , аудіозаписом на СД-диску.
Однак, апеляційний суд не може погодитись із таким висновком місцевого суду, оскільки він зроблений судом першої інстанції без всебічного і повного аналізу всіх фактичних обставин справи.
Зі змісту постанови суду першої інстанції вбачається, що судом належним чином не проаналізовано вказані обставини.
Положеннями статті 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Пунктом 14 статті 1 вказаного Закону передбачено, що психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання до іншої особи не формують собою домашнє насильство, а утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи або якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
До того ж, нормами КУпАП визначено форму і основні елементи протоколу про адміністративне правопорушення та змісту постанови, що приймається в конкретній справі. У них повинні бути викладені всі обставини вчинення правопорушення та відомості, необхідні для розгляду справи, зокрема, дані про час, місце вчинення адміністративного правопорушення, його суть, дані про свідків і потерпілих, їх пояснення, а якщо правопорушенням спричинено матеріальну шкоду, про це також зазначається у процесуальних документах, тобто всі обставини правопорушення, отримані на підставі дослідження та оцінки доказів в їх сукупності, обґрунтування наявності складу правопорушення.
Таким чином, протокол є документом, що офіційно засвідчує факти неправомірних дій, і є одним із основних джерел доказів.
З протоколу про адміністративне правопорушення від 27 лютого 2023 року, вбачається, що об`єктивною сторони правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , зазначено його висловлювання брутальною лайкою 11 лютого 2023 року, біля 12 години 30 хвилин, на адресу свого неповнолітнього сина – ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
На підтвердження вини ОСОБА_1 в матеріалах справи містяться лише пояснення неповнолітнього ОСОБА_3 та матері дитини – ОСОБА_7 , яка не була свідком таких подій і про зазначене їй відомо зі слів сина.
В протоколі ОСОБА_1 власноруч написав, що «більше такого не повториться», натомість в поясненнях зазначив, що лише підвищив голос на сина, який не хотів доїдати їжу, яку батько йому приготував на обід, після чого той пішов до своєї матері.
У своїх поясненнях ОСОБА_3 в присутності матері ОСОБА_7 вказував на те, що батьки його розлучені та разом не проживають. Проживає разом зі своїм молодшим братом ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , більше часу з батьком. Та 11 лютого 2023 року біля 12.30 разом з батьком та молодшим братом обідали. Під час обіду ОСОБА_3 не захотів доїдати залишки їжі, та батькові це не сподобалось, і він почав на нього підвищувати голос, а після виганяти з будинку нецензурною лайкою.
В судовому засіданні правопорушник пояснив, що дійсно у нього виник конфлікт із старшим сином під час обіду. Він підвищив голос на сина, оскільки той його розізлив. На даний час вони з дружиною проживають окремо. В суді розглядається справа про визначення місця проживання сумісних із дружиною двох неповнолітніх дітей. Молодший син наразі проживає разом з ним, а старший – з дружиною. На сьогоднішній день справа в суді не розглянута, але дружина намагається впливати на дітей. Діти проживали з ним, оскільки у матері їм небезпечно з огляду на наявність там співмешканця ОСОБА_7 , який вчиняє психологічне та фізичне насильство щодо дітей, за що притягався до відповідальності і про що надає докази.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції за клопотанням ОСОБА_1 допитані у якості свідків його рідний брат та кум ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , які підтвердили, що були присутніми під час подій, по яких ОСОБА_9 притягається до відповідальності. Батько дійсно підвищив голос на ОСОБА_10 , який капризував та не хотів доїдати їжу, але не погрожував йому, після чого син пішов до матері. Вони не бачили, щоб дитина проводила якийсь запис за допомогою технічних засобів. Через півтори-дві години приїхали працівники поліції, які поспілкувалися через поріг, нічого цього дня не писали та пояснень ні від кого не відбирали.
З приводу наявного в матеріалах справи аудіо запису на СД-диску, на який як на підтвердження винуватості ОСОБА_1 посилається особа, що складала протокол щодо ОСОБА_1 , так і суд як на доказу доведеності його вини, то апеляційний суд не може з таким погодитися.
Заперечуючи проти такого доказу, ОСОБА_1 посилається на недоведеність того, що на диску зафіксований саме його голос і що це саме події його сварки з сином, проте колегія суддів звертає увагу, що на самому початку запису чітко чутно, як дитина повідомила про початок запису, а підвищення голосу дорослою особою та вживання неприйнятних в суспільстві слів мало місце через 10 хвилин безперервного запису.
За таких обставин сумнівним залишається мета запису, коли будь-якого конфлікту ще не було, і його початок та дійсна причина – як-то небажання дитини їсти тощо – на запису незрозумілі і сталися лише майже за 14 хвилин від початку запису.
Крім того, такий запис, наданий дитиною ОСОБА_11 , отриманий у негласний спосіб, не може бути визнаний допустимим доказом з огляду на рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року, яким було визнано , що оперативно-розшуковою діяльністю  можуть займатися виключно оперативні підрозділи органів, визначених у ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», до яких дитина не віднесена.
Оцінюючи наведене, апеляційний суд вважає, що обставини домашнього насильства, описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства відносно сина, а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди йому психічному здоров`ю.
Оскільки об`єктивна сторона правопорушення не розкрита, суд самостійно не може це встановлювати, беручи на себе функції обвинувачення.
Можлива нецензурна лайка в межах конфлікту, який склався між  ОСОБА_1 та старшим сином ОСОБА_3 , за відсутності доказів на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілому не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного проступку.
Визнання ОСОБА_1 своєї провини в суді першої інстанції без підтверджуючих таке належних доказів не може беззаперечно свідчити про скоєння ним зазначеного правопорушення.
Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення  ОСОБА_1 11 лютого 2023 року адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.173-2 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Враховуючи вищенаведені недоліки та суперечності, що містяться в матеріалах провадження, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність належних, достатніх і переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтверджували, що ОСОБА_1 11 лютого 2023 року вчинив домашнє насильство відносно свого неповнолітнього сина ОСОБА_3 .
Таким чином, судом не було досліджено всі обставини, що стосуються події правопорушення, його об`єктивної сторони, через що суд прийшов до передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.
Згідно ст. 294 КУпАП в разі скасування постанови суду першої інстанції суд апеляційної інстанції повинен розглянути справу по суті з винесенням нового рішення, або закрити провадження у справі.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Виходячи зі змісту п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП - за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника Костинюка Юрія Дмитровича в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 268, 283, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,
                                               
                           п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Костинюка Юрія Дмитровича в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Теплодарського міського суду Одеської області від 06 квітня 2023 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП  у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                                          М.В. Назарова