ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2023 року                                                                                      Справа № 924/853/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Крейбух О.Г. ,  суддя Юрчук М.І. 

секретар судового засідання Цвіркун О.О. 
за участю представників:
позивача: Прядун Р.В. (адвокат)  
відповідача: представник не з`явився  
третьої особи: представник не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухвалене 09.02.2023 суддею Гладюком Ю.В. у м. Хмельницький (повний текст рішення складено 17.02.2023) у справі № 924/853/22 
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "8Н КЮ ЗЕТ Абсолют"  
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області
про стягнення грошей в сумі 537801, 91 грн.

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2022 року КНП "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради звернулося до суду із позовом до ТзОВ "8Н КЮ ЗЕТ Абсолют" про стягнення грошових коштів у сумі 537801, 91 грн.
В обгрунтування вимог підприємство зазначило про те, що за результатами проведення процедури публічної закупівлі, відомості про яку розміщені у системі Prozorro (https://Drozorro.gov.ua/tender/UA-2020-06-18-007603-с), 29.07.2020 між позивачем (замовник) та відповідачем було укладено договір № 29 про закупівлю робіт за результатами проведення публічної закупівлі, відомості про яку розміщені у системі Prozorro. У грудні 2021 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, відповідно до ч. 2 ст. 2 та ч. 2 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 Ne2939-XII (зі змінами), підпунктів 1, 2 п. 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 Ne631, проведено перевірку закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (І- й пусковий комплекс) Коригування" (ID: UA-2020-06-18-007603-с), яка проводилася позивачем за період з 18.06.2020 по 09.12.2021. За результатами перевірки державними аудиторами складено акт перевірки закупівель 22.12.2021 № 040808-24/4. За результатами розгляду заперечень на акт перевірки контролюючий орган вважав не усунутими порушення на загальну суму 537801, 91 грн. У зв`язку із цим, на виконання вимоги про усунення виявлених порушень від 09.02.2022 № 040820-15/485-2022 та від 26.10.2022, позивач звернувся до суду з позовом про відшкодування збитків на підставі ст. 877 ГКУ, ст.ст. 610, 611, 883 ЦКУ в сумі 537801,91 грн. 
Рішенням господарського суду Хмельницької області від 09.02.2023 у даній справі в позові відмовлено.
Мотивуючи прийняте рішення місцевий господарський суд дійшов висновку, що виявлені Держаудитслужбою порушення вочевидь мають місце, однак, враховуючи, що вони не призвели до завищення договірної вартості робіт, з точки зору предмету спору, зокрема, стягнення шкоди, яка нараховуються в грошовому виразі, такі порушення не призвели до завдання збитків. Такі порушення лежать в площині дослідження обставин проведення торгів, укладення договору та внесення змін до нього, що не є предметом дослідження в цій справі (може бути предметом дослідження самостійного позову з іншим підставами і предметом). Дане свідчить про відсутність обставини, які законодавець визначає як збитки, а тому факт останніх, а також факт порушення відповідачем господарського зобов`язання, яке призвело до настання збитків і факт порушення цивільного права позивача, яке виникло внаслідок завдання збитків  - не підтверджені.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить останнє скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.
Скаржник вважає, що місцевим господарським судом не в повній мірі з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду, викладені у оскаржуваному рішенні, встановленим обставинам справи не відповідають та судом неправильно застосовано норми матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення. Зокрема, при складанні актів приймання-передачі будівельних робіт форми КБ-2в підрядником (відповідачем) були допущені невідповідності і помилки щодо обсягу і вартості робіт. Вказане виявлено Держаудитслужбою і зроблено висновок, що підрядник завищив вартість робіт по об`єкту реконструкції сукупно на суму 537801,91 грн у порівнянні з Актами приймання-передачі виконаних робіт, а не з ціною договору. Дані твердження судом не перевірені і відповідачем не спростовані. Враховуючи предмет та підстави позову, вважає що надані у справі докази підтверджують наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, а саме: факт порушення відповідачем господарського зобов`язання, яке призвело до настання збитків у вигляді завищення вартості робіт всупереч умовам договору та ДСТУ, якими визначено порядок обрахунку вартості виконаних робіт і проведенні взаєморозрахунків; наявність шкоди (збитків) у вигляді сплати замовником на користь підрядника грошових коштів в сумі 537801,91 грн; факт порушення прав позивача, який полягає у правомірному очікуванні належного виконання підрядником будівельних робіт у відповідності до умов договору та законодавства України та сподіванні на виконання певного обсягу будівельних робіт згідно проектно-кошторисної документації. За наведених обставин просить апеляційну скаргу задоволити.
Від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на адресу суду надійшли пояснення, відповідно до яких третя особа просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.02.2023 по справі № 924/853/22 скасувати та винести постанову, якою позовні вимоги КНП "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради задовольнити в повному обсязі; розгляд справи здійснювати без участі представника третьої особи.
Від відповідача на адресу суду надійшло клопотання, відповідно до якого останній просив суд апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін; розгляд справи здійснити за відсутності представника відповідача.
Присутній у судовому засіданні представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав та просив останню задоволити.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, пояснення третьої особи, а також заслухавши представника позивача у судовому засіданні, дослідивши та проаналізувавши наявні докази, колегія суддів встановила наступне.
З матеріалів справи вбачається, що спірні правовідносини між сторонами виникли в ході виконання робіт, які є предметом договору про закупівлю робіт № 29 від 29.07.2020, укладеного за результатами торгів UА-2020-06-18-007603-с, замовником яких є позивач.
Згідно п. 1.1 договору, підрядник (відповідач) зобов`язується своїми силами і засобами на свій ризик, упродовж 2020 року виконати роботи, зазначені в проектно-кошторисній документації (і при потребі зі змінами, внесеними до неї), що виготовлена на об`єкт будівництва "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (1-й пусковий комплекс) Коригування", а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх. Відповідно до п. 1.2 договору,  найменування робіт - "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (1-й пусковий комплекс) Коригування" (код ДК 021- 2015 - 45000000-7 (Будівельні роботи та поточний ремонт), оголошення в електронній системі закупівель UА-2020-06-18-007603-с. Пунктом 1.3 договору сторони обумовили, що склад і обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектно-кошторисної документації в порядку, зазначеному в п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668, з урахуванням змін і доповнень, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2011 № 1390. Згідно п. 2.1 договору, підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи, якість яких відповідає умовам проектно-кошторисної документації та діючим національним стандартам в будівництві. Підрядник виконує роботи у відповідності з затвердженою проектно-кошторисною документацією (і при потребі зі змінами, внесеними до неї) та поданою ним тендерною пропозицією. Відповідно до п. 3.1 договору, договірна ціна (ціна договору) є динамічною та визначається на підставі додатку № 1, що є невід`ємною частиною договору, враховує всі можливі податки, збори та інші обов`язкові платежі та становить 31757050 грн. (з ПДВ). Згідно з п. 3.5 договору, ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог чинного законодавства по фактично виконаним об`ємам, цінам і матеріалам. Ціна на окремий вид робіт уточнюється при оформленні примірних форм № КБ-2в і № КБ-3 згідно з чинними національними стандартами в будівництві. Пунктом 5.1 договору визначено строк виконання робіт - до 31.12.2020. Додатковою угодою від 07.08.2020 № 1 до договору сторонами внесено зміни до банківських реквізитів підрядника. 
В грудні 2021 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено перевірку вищевказаної закупівлі робіт на об`єкті - "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 у м. Хмельницькому (І-й пусковий комплекс) Коригування" за період 18.06.2020 - 09.12.2021.
За результатами проведеної перевірки складено акт перевірки, в якому держаудитори констатували порушення бюджетного законодавства на загальну суму 5101594, 38 грн.
В зв`язку з цим позивач надав пояснення та заперечення, що були розглянуті контролюючим органом та частково задоволені. Так, 08.02.22 позивач отримав висновок, за яким держаудитором констатовано усунення порушень на загальну суму 4563792, 47 грн. Отже, контролюючий орган вважав не усунутими порушення на загальну суму 537801, 91 грн.
11.02.22 позивачем отримано вимогу про усунення виявлених порушень від 09.02.22, яку останній оскаржив в судовому порядку, однак, в задоволенні відповідного позову відмовлено. (справа № 560/5169/22). 26.10.2022 позивач отримав повторно вимогу держаудитслужби про усунення відповідних порушень, де, з урахуванням попередньої вимоги, вимагається:
- забезпечити відшкодування відповідачем коштів в сумі 40163, 97 грн. за роботи, що відсутні в проектно-кошторисній документації, в спосіб, визначений законом;
- забезпечити відшкодування відповідачем, шляхом перерахування до державного і місцевого бюджетів коштів у розмірі 497637, 94 грн. зайво сплачених позивачем, чи в інший передбачених законом спосіб.
В цілому, на замовлення позивача, відповідач виконав робіт на суму 31757050 грн. Оплата проведена у повному обсязі за рахунок державного (26647050 грн.) та місцевого (на суму 5110      000 грн.) бюджетів.
Як вбачається із акта перевірки закупівель позивача за період з 18.06.2020 по 09.12.2021 № 040808-24/4 від 22.12.21, державною аудиторською службою було встановлено порушення, зміст яких відображено в акті перевірки предмета закупівель.
Так, під час перевірки закупівлі встановлено, що підрядником по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (1-й пусковий комплекс) Коригування" виконано, а замовником оплачено роботи, які не передбачені проектно-кошторисною документацією, яка пройшла експертизу, на суму 40163, 97 грн. (з урахуванням загальновиробничих та адміністративних витрат, прибутку та ПДВ), а саме: робота "Високоякісне штукатурення стін по каменю гіпсовими сумішами МП-75 з механізованим нанесенням суміші штукатурними станціями потужністю 5,5 кВт, продуктивністю 5-85л/хв, при товщині шару штукатурки 20мм" (у кількості 1,68028*100м2) по акту форми № КБ-2в за листопад 2020 № 3.
Вказане є порушенням ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, ст. 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" від 20.05.1999 № 687-ХІV, абз.2 п.1.2, п. 2.1, абз.1 п. 6.3.6 договору від 29.07.2020 № 29 та спричинило замовнику збитки на відповідну суму. 
Під час зустрічної звірки проведено вибіркову звірку найменування, цін та обсягів матеріалів, обладнання та устаткування на загальну суму 18389686, 72 грн. (з ПДВ), які використовувалися при виконанні підрядних робіт та включені в акти форми № КБ-2в. Звірку проведено шляхом співставлення видаткових накладних, товаро-транспортних накладних, актів наданих послуг, оборотно-сальдових відомостей по рахунку 201 "Сировина й матеріали", підсумкових відомостей ресурсів, під час якої встановлено розбіжності між даними бухгалтерського обліку та даними підсумкових відомостей ресурсів на загальну суму 187520, 06 грн. (з ПДВ), придбання яких документально не підтверджено.
Зазначені обставини є порушенням ст. 193 ГК України, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, п. 3.5 договору № 29 та спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
Також перевіркою встановлено, що підрядником до акту форми № КБ-2в за листопад 2020 № 15 по вказаному вище об`єкту включено роботи "Облицювання каркасів стель перфорованими плитами акустичними" (розцінка Е34-60-20) та "Облицювання каркасів стін перфорованими плитами акустичними" (розцінка ЕЗ 4-60-10) (Розділ - Опорядження стін та стелі Локального кошторису 2-1-16 на опорядження операційних. Додатковий кошторис). До складу робіт за вказаними розцінками входять наступні роботи: 1. Облицювання каркасів. 2. Перфорування плит [норми 10, 20]. Підрядником облицювання каркасів стін та стель операційних виконано із використання панелей стельових "легка" та міжрівнева та панелей стінових "сендвіч" суцільна та лицювальна.
Відтак, роботи з облицювання каркасів стін та стель операційних мали визначатися за розцінками "Облицювання каркасів стель неперфорованими плитами акустичними" (розцінка ЕЗ4-60-15) та "Облицювання каркасів стін неперфорованими плитами акустичними" (розцінка Е34-60-5) у складі робіт якими відсутнє перфорування плит.
Вказані обставини призвели до завищення вартості виконаних підрядних робіт по об`єкту на суму 99659, 89 грн. (з ПДВ),  що є порушенням ст. 193 ГК України, п. 6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013, п. 6.3.3 ДСТУ Б Д. 1.1-2:2013, п. 2.1, п. 3.5 договору та спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
Перевіркою також встановлено, що підрядником до акту форми № КБ-2в за листопад 2020 № 15 включено роботу "Улаштування каркасу підвісної стелі з металевих конструкцій", розраховану за розцінкою Е34-56-10 "Улаштування каркасів акустичних конструкцій стель із дерев`яних брусків при віднесенні від стель на 15 см", в той час, як вказана робота має розраховуватися з використанням розцінки Е34-56-7 "Улаштування каркасів акустичних конструкцій стель металевих".
Дослідженням підсумкової відомості ресурсів до акту форми № КБ- 2в за листопад 2020 № 15 встановлено, що матеріали (бруси та бруски обрізні з хвойних порід, фарба вогнезахисна, тощо), які передбачені при виконанні робіт за розцінкою Е34-56-10, підрядником не використовувалися. Натомість, при улаштуванні каркасу підвісної стелі використано профілі CD та UD), підвіски з планками, тощо.
Зазначене призвело до завищення вартості виконаних підрядних робіт по об`єкту на суму 62043, 64 грн. (з ПДВ), що є порушенням ст. 193 ГК України, п.6.4.7 ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013, п. 6.3.3 ДСТУ Б Д. 1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва", прийнята наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405, п.2.1, п. 3.5 договору та спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
В ході зустрічної звірки вибірково у виконавця робіт проведено перевірку витрат по експлуатації машин та механізмів на загальну суму 107039, 47 грн. (з ПДВ), які включено до актів форми № КБ-2в. Шляхом співставлених актів здачі-прийняття (надання послуг), аналітичних регістрів бухгалтерського обліку, підсумкових відомостей ресурсів, під час якої встановлено розбіжності між даними бухгалтерського обліку щодо роботи будівельних машин та механізмів по вказаному об`єкту та даними підсумкових відомостей ресурсів на загальну суму 52317, 61 грн. (з ПДВ), які документально не підтверджено, що спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
Перевіркою встановлено, що підрядником до акту форми № КБ-2в за грудень 2020 № 20 по вказаному вище об`єкту включено роботу "Улаштування бетонних сходинок" (розцінка ЕНб-13-1) у кількості 0,0072*100м3 (або 0,72 м3), розраховану за вартістю 322311, 6 грн./100м3 (прямі втрати). Загальна вартість вказаної роботи по акту форми № КБ-2в склала 23920, 64 грн. (прямих витрат).
Вартість вказаної роботи з урахуванням цін на матеріальні та трудові ресурси, які необхідні для виконання вказаної роботи та які зазначені у підсумковій відомості ресурсів до акту форми № КБ-2в за грудень 2020 № 20, складає 210540, 94 грн./100м3 (прямі витрати). З урахуванням викладеного загальна вартість вказаної роботи по акту форми № КБ-2в за грудень 2020 № 20 має складати 1515, 89 грн. (прямих витрат).
Безпідставне збільшення вартості роботи за вказаною розцінкою призвело до завищення вартості виконаних підрядних робіт на суму 26885,70 грн. (з ПДВ), що є порушенням ст. 193 ГК України, п.6.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1- 1:2013, п. 6.3.3 ДСТУ Б Д. 1.1-2:2013, п.2.1, п. 3.5 договору та спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
Судом встановлено, що в ході перевірки, з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку, проведено зустрічну звірку з відповідачем, в ході якої встановлено наступне.
Для виконання робіт по договору № 29 підрядником  було залучено субпідрядні організації. Відповідно наданих до зустрічної звірки договорів, укладених відповідачем із субпідрядними організаціями та актів форми № КБ-2в по ним, загальна сума виконаних субпідрядними організаціями робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (1-й пусковий комплекс). Коригування" склала 9193886, 61 грн.
Окрім того, в ході зустрічної звірки співставлено вартість виконаних робіт, які включено субпідрядними організаціями до актів форми № КБ-2в на замовлення відповідача та вартість виконаних робіт, які включено підрядником до актів форми № КБ-2в на замовлення позивача, за результатами чого встановлено факти завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 10866, 81 грн. (з ПДВ) у порівнянні з їх фактичним виконанням субпідрядникам.
Вказане є порушенням ст. 193 ГК України, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 93, п. 3.5 договору  та спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
Вибірковою перевіркою правильності включення підрядником кількості будівельних матеріалів до актів виконаних робіт з їх нормативними витратами встановлено, що до актів форми № КБ-2в за листопад 2020 № 3, листопад 2020 № 9 включено будівельні матеріали (затирка для швів; кутики алюмінієві 2,5м; штукатурка декоративна (короїд) під фарбування), витрати яких перевищують нормативні витрати на вказаний обсяг виконаних будівельних робіт, внаслідок чого відбулося завищення вартості виконаних будівельних робіт на загальну суму 6580, 72 грн. та спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
З метою достовірності визначення обсягів виконаних підрядником робіт по об`єкту "Реконструкція Хмельницького обласного кардіологічного диспансеру по вул. Володимирська, 85 в м. Хмельницькому (1-й пусковий комплекс). Коригування" проведено вибірковий контрольний обмір обсягів виконаних робіт, яким охоплено виконання робіт на загальну суму 14558128, 66 грн.  (з ПДВ) (4191835 грн. - виконання загальнобудівельних робіт, 10366293, 66 грн. - устаткування) або 45,8% від загального обсягу робіт.
Відповідно до п. 6.4.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, при визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єктах будівництва, зведення яких здійснюється за рахунок державних коштів, застосовуються примірні форми первинних облікових документів "Акт приймання виконаних будівельних робіт" (примірна форма № КБ-2в) і "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати" (примірна форма № КБ-3). Отже, до актів форми № КБ-2в підрядною організацією включаються фактично виконані обсяги робіт на об`єкті будівництва за вказаний період.
За результатами проведеного вибіркового контрольного обміру складено відповідний акт вибіркового контрольного обміру, у якому зафіксовані дані фактичних обсягів та дані, внесені до актів форми № КБ-2в та між ними виведено розбіжність.
В результаті вибіркового контрольного обміру встановлено, що підрядником включено до актів форми № КБ-2в обсяги робіт, завищені у порівнянні із їх фактичним виконанням (монтаж приліжкового модуля однорядного моделі RN07-DN3; монтаж приліжкового модуля вертикального ZS073 панеллю для відведення наркогазів; улаштування каркаса підвісної стелі з металевих конструкцій; облицювання каркасів стель перфорованими плитами акустичними; улаштування галтелі).
У результаті вказаних обставин відбулося завищення вартості робіт по об`єкту на загальну суму 51763, 51 грн. (з урахуванням загальновиробничих та адміністративних витрат, прибутку та ПДВ) по актам форми № КБ-2в за листопад 2020 № 15 та грудень 2020 № 24, що спричинило замовнику збитки на відповідну суму.
В супереч усьому вищевикладеному, суд першої інстанції зазначені обставини належним чином не дослідив а також надав їм невірну правову оцінку.
Відмовляючи у позові, місцевий господарський суд вказав, що у справі наявні докази того, що сторони обумовили ціну робіт у договорі, відповідач виконав даний договір (роботи) на таку ціну, а позивач оплатив її (вартість робіт обумовлену договором), а виявлені Держаудитслужбою порушення лежать в площині дослідження обставин проведення торгів, укладення договору та внесення змін до нього, що не є предметом дослідження в цій справі, через що наявність збитків не підтверджується.
Вказані висновки апеляційний господарський суд вважає не обґрунтованими, оскільки  позивач не оспорював ціну договору, яка дійсно була узгоджена сторонами у відповідності до вимог закону, а також не відмічав жодних порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення тендеру та укладення договору, тобто не покликався на недотримання порядку укладення договору і погодження договірної ціни.
Спір у даному випадку стосується лише виконання умов договору.
Згідно ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.
До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
В силу ст. 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно- кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.
У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.
Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Згідно ст. 879 ЦК України, матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
Суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом (ст. 193 ГК України). Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 ЦК України).
Відтак, підрядник був зобов`язаний виконувати роботи у повній відповідності із умовами договору, а також правильно відображати у актах приймання-передачі будівельних робіт фактичні дані щодо переліку і обсягу виконаних робіт, використаних матеріалів та ресурсів.
Натомість, матеріалами справі підтверджено, що при складанні актів приймання-передачі будівельних робіт форми КБ-2в підрядником були допущені невідповідності і помилки щодо обсягу і вартості робіт, суть яких детально розписана у позовній заяві та акті перевірки закупівель.
Зокрема, до акта перевірки закупівель додано довідки № 1-7, виготовлені Держаудитслужбою за результатами проведення зустрічної звірки у відповідача, а також акт контрольного обміру, з яких вбачається, що підрядником завищено вартість робіт по об`єкту реконструкції сукупно на суму 537801, 91 грн. у порівнянні із актами приймання-передачі виконаних робіт (а не ціною договору).
В зв`язку із цим Держаудитслужба у вимозі від 09.02.2022 № 040820-15/485-2022 ставила перед позивачем питання:
1) забезпечити відшкодування ТзОВ "8Н КЮ ЗЕТ Абсолют" відповідно до норм статей 216-229 ГК України, ст. ст. 610-625 ЦК України коштів у сумі 40163, 97 грн. (з ПДВ) за роботи, що відсутні у проектно-кошторисній документації у спосіб, визначений законодавством.
2) забезпечити відшкодування ТзОВ "8Н КЮ ЗЕТ Абсолют" відповідно до норм статей 216-229 ГК України, ст. ст. 22, 610-625 ЦК України, шляхом перерахування до державного та місцевого бюджетів коштів у загальній сумі 497637, 94 грн. (з ПДВ), зайво сплачених КНП "Хмельницький обласний серцево-судинний центр", або в інший, визначений законодавством спосіб.
Вищевказані обставини судом не перевірені, а відповідачем повного мірою не спростовані.
В силу ст. 224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.
Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: - вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; - додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; - неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; - матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Обчислення розміру збитків здійснюється у валюті, в якій провадилися або повинні бути проведені розрахунки між сторонами, якщо інше не встановлено законом.
Відтак, апеляційний господарський суд констатує, що не обґрунтованими є висновки місцевого господарського суду про те, що реальні збитки відсутні.
Враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи на те, що із позовної заяви та письмових доказів, наявних у справі, вбачається наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, а саме:
1) факт порушення відповідачем господарського зобов`язання, яке призвело до настання збитків, у вигляді завищення вартості робіт, всупереч умовам договору та ДСТУ, якими визначено порядок обрахунку вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків;
2) наявність збитків у вигляді витрат управненої сторони внаслідок оплати замовником на користь підрядника грошових коштів на суму 537801, 91 грн. за завищеною вартістю;
3) факт порушення цивільного права позивача, який полягає у правомірному очікуванні належного виконання підрядником будівельних робіт у відповідності до умов договору та законодавства України та сподіванні на виконання певного обсягу будівельних робіт, згідно проектно-кошторисної документації.
Разом з тим, апеляційний господарський суд вважає не обґрунтованими висновки суду першої інстанції стосовно того, що обов`язок відшкодування бюджетних втрат має лежати на обох сторонах одночасно, адже отримувачем (кінцевим власником) бюджетних грошових коштів є саме підрядник, на чий рахунок було сплачено грошові кошти, що визнається всіма учасниками справи.
Матеріалами справи підтверджується, що саме відповідач допустив порушення вимог укладеного між сторонами договору підряду, внаслідок чого заподіяв позивачу збитків на загальну суму 537801, 91 грн., які полягають в отриманні відповідачем плати за завищені обсяги та вартість робіт. Тобто збитки насені внаслідок невиконання договірного зобов`язання між позивачем та відповідачем. Відповідно після відшкодування таких збитків відповідачем, позивач має здійснити повернення коштів до бюджету згідно вимог Бюджетного кодексу України.
В силу ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.
Згідно ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
За змістом п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право повністю або частково скасувати судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  КНП "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню.
За результатами розгляду апеляційної скарги суд здійснює новий розподіл судових витрат, відповідно до якого, витрати по сплаті судового збору за подання позову (8067,03 грн) та за апеляційний перегляд рішення Господарського суду Хмельницької області від 09.02.2023 у справі № 924/853/22 (12100,55 грн) покладаються на відповідача.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -         

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради задоволити. 
2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 09 лютого 2023 року у справі № 924/853/22 скасувати. Прийняти нове рішення. 
Позов задоволити. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "8Н КЮ ЗЕТ Абсолют" (вул. С.Петлюри, 54/5, офіс 3, м. Хмельницький, 29009, код ЄДРПОУ 37152281) на користь Комунального некомерційного підприємства "Хмельницький обласний серцево-судинний центр" Хмельницької обласної ради (вул. Володимирська, 85, м. Хмельницький, 29001, код ЄДРПОУ 03397564) збитки в сумі 537801 грн. 91 коп., 20167 грн. 58 коп. витрат по сплаті судового збору.
3. Господарському суду Хмельницької області на виконання постанови видати наказ.
4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
5. Справу № 924/853/22 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складено "04" травня 2023 року.

Головуючий  суддя                                                                      Тимошенко О.М. 

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.  

Суддя                                                                                              Юрчук М.І.