П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 червня 2023 р.	м. Одеса	Справа № 420/17814/22	

Перша інстанція: суддя Білостоцький О.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача-Шляхтицького О.І.,
суддів: Домусчі С.Д., Семенюка Г. В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу Департамента патрульної поліції України на рішення  Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 по справі № 420/17814/22 за позовом ОСОБА_1 до Департамента патрульної поліції України про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.
У листопаді позивачка звернулась до суду з адміністративним позовом у якому, з урахування ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 у справі № 420/17347/22 про роз`єднання позовних вимог, просила:
- визнати протиправною бездіяльності Департаменту патрульної поліції щодо ненарахування та невиплати на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення у вигляді доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 11.01.2022; 
- зобов`язати Департамент патрульної поліції нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 невиплачене грошове забезпечення у вигляді доплати за службу в нічний час за період з 07.11.2015 по 11.01.2022. 
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивачка у період з 07.11.2015 по 11.01.2022 проходила службу в Управлінні патрульної поліції (далі УПП) в Одеській області Департаменту патрульної поліції та перебувала на посаді старшого інспектора відділу розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод УПП. При цьому відповідачем протиправно за період з 07.11.2015 по 11.01.2022 не було нараховано та виплачено їй доплату за службу у нічний час, що, на думку ОСОБА_1 , є порушенням Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання. 
Представник відповідача надав відзив на адміністративний позов, в якому зазначив що відповідач позов не визнає. В обґрунтування відзиву зазначає, що позивачці за період з 01.06.2021 по 30.11.2021 було нараховано та виплачено доплату за службу у нічний час. Водночас, відповідно до наказів начальника Департаменту патрульної поліції у період з 07.11.2015 по 31.05.2021 та з 01.12.2021 по 11.01.2022 до служби в нічний час ОСОБА_1 не залучалась, у зв`язку з чим підстави для нарахування та виплати вищевказаної доплати відсутні. 
Також відповідач зазначив, що грошове забезпечення поліцейським виплачується за місцем проходження служби виключно в межах асигнувань, затверджених кошторисом органу поліції на грошове забезпечення. При цьому, згідно п. 11 Розділу І Порядку №260 грошове забезпечення, виплачене поліцейському несвоєчасно або в меншому розмірі, ніж належало, виплачується за весь період, протягом якого поліцейський мав на нього право, але не більше ніж за три роки, що передували зверненню за одержанням грошового забезпечення. Оскільки позивачка звернулась до суду з вимогою про нарахування та виплати заборгованості за службу в нічний час лише 29.11.2022, вона не має права на компенсацію такої заборгованості понад три роки.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 14.04.2023 по справі № 420/17814/22 адміністративний позов ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задовольнив частково.
Визнав протиправними дії Департаменту патрульної поліції щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 доплати за службу в нічний час за період з грудня 2015 року по липень 2017 року, з вересня 2017 року по листопад 2017 року, та за грудень 2021 року. 
Зобов`язав Департамент патрульної поліції нарахувати та виплатити ОСОБА_1 доплату за службу в нічний час за період з грудня 2015 року по липень 2017 року, з вересня 2017 року по листопад 2017 року, та за грудень 2021 року.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з даним рішенням суду представник Департамента патрульної поліції України подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- суд першої інстанції не врахував, що позивачка просить суд стягнути компенсацію за службу в нічний час з 07.11.2015 по 11 січня 2022, однак звернулась з вказаною вимогою до суду лише 20.11.2022, тобто період стягнення грошового забезпечення є більшим за трирічний, що передував зверненню за одержанням грошового забезпечення, встановлений п. 11 розділу І Порядку № 260;
- суддя Одеського окружного адміністративного суду Білостоцький О.В. не міг розглядати дану справу через неможливість збереження неупередженості, оскільки на момент її розгляду в провадженні П`ятого апеляційного адміністративного суду перебувала справа № 521/15260/21 за позовом Білостоцького О.В. до Департамента патрульної поліції України про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.

Обставини справи.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 у період з 07.11.2015 по 11.01.2022 проходила службу в Управлінні патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції та перебувала на посаді старшого інспектора відділу розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод. 
Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції від 04.01.2022 №32о/с позивачку відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» було звільнено зі служби в поліції з 11 січня 2022 року.
09.08.2022 позивачка звернулась до Департаменту патрульної поліції із заявою, в якій просила надати їй відомості чи нараховувалась та виплачувалась їй доплата за службу у нічний час за період з 07.11.2015 по 11.01.2022, а також надати їй відповідні документи.
19.08.2022 Департамент патрульної поліції листом №505зі/41/5/05-2022 повідомив позивачку, що відповідно до наказів начальника Департаменту патрульної поліції у період з 07.11.2015 по 31.05.2021 ОСОБА_1 до служби в нічний час не залучалась, у зв`язку із чим підстав для нарахування та виплати доплати за службу у нічний час відсутні. Також відповідачем зазначено, що позивачці у період з 01.06.2021 по 11.01.2022 було нараховано та виплачено доплату за службу у нічний час у сумі 949,00 грн.
Не погоджуючись із протиправною бездіяльністю відповідача щодо ненарахування та невиплати їй доплати за службу у нічний час за період з 07.11.2015 року по 11.01.2022 року, ОСОБА_1 звернулась до суду з даним адміністративним позовом.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до довідки обліку несення служби в нічний час та графіків чергувань особового складу ОСОБА_1 залучалась до служби в нічний час у наступні періоди: грудень 2015 року - липень 2017 року, вересень 2017 року - листопад 2017 року, червень 2021 року - листопад 2021 року, грудень 2021 року.
При цьому позивачці за період з 01.06.2021 по 30.11.2021 було нараховано та виплачено доплату за службу у нічний час у розмірі 949,00 грн. а саме: за червень 2021 року - 136,50 грн. (24 години несення служби); за липень 2021 року - 124,09 грн. (24 години несення служби); за серпень 2021 року - 174,37 грн. (32 години несення служби); за вересень 2021 року - 165,45 грн. (32 години несення служби); за жовтень 2021 року - 183,14 грн. (32 години несення служби); за листопад 2021 року - 165,45 грн. (32 години несення служби).
В інші періоди згідно довідок обліку несення служби в нічний час та графіків чергувань особового складу ОСОБА_1 до служби в нічний час не залучалась.
З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що позивачці за період з грудня 2015 року по   липень 2017 року, з вересня 2017 року по листопад 2017 року, та за грудень 2021 року не було нараховано та виплачено доплату за службу у нічний час, суд першої інстанції дійшов висновку, що в даній частині позовні вимоги позивачки підлягають задоволенню.
Водночас щодо інших періодів, а саме листопад 2015 року, серпень 2017 року, грудень 2017 року - травень 2021 року включно, січень 2022 року суд зауважив, що позивачка у зазначені періоди до служби у нічний час не залучалась, а за період з червня 2021 року по листопад 2021 року включно їй було виплачено відповідну доплату, а тому такі позовні вимоги позиваки є необґрунтованими, не доведеними належними доказами, а тому задоволенню не підлягають.
При цьому суд першої інстанції вважав безпідставними посилання відповідача в частині обмеженості трирічним строком звернення, за яким виплата одноразових додаткових видів грошового забезпечення здійснюється, якщо звернення про їх отримання надійшли до закінчення трьох років з дня виникнення права на їх отримання, з огляду на те, що вищевказана обмеженість трирічним строком звернення за одержанням не виплаченого грошового забезпечення передбачена Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 квітня 2016 року №260.
В той же час, відповідно до ч. 2 ст. 233 КЗпП у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.
За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно ч. 1 ст. 3 Закону України № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VIII) у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до ч. 1-2 ст. 94 Закону № 580-VIII поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.
Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», грошове забезпечення поліцейських складається з посадового окладу, окладу за спеціальним званням, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер), премії та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.
Згідно пп. 3 п. 5 вищевказаної Постанови №988 визначено обов`язок виплачувати доплату за службу в нічний час - у розмірі 35 відсотків посадового окладу з розрахунку за кожну годину служби в нічний час.
Водночас, критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських (далі - ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання), визначаються Порядком та умовами виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016     року №260 (далі - Порядок №260). 
Згідно п. 3 Розділу І вказаного Порядку №260, грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання. До складу грошового забезпечення входять: 1) посадовий оклад; 2) оклад за спеціальним званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер); 4) премії; 5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Пунктом 11 Розділу І Порядку №260 визначено, що грошове забезпечення, виплачене поліцейському несвоєчасно або в меншому розмірі, ніж належало, виплачується за весь період, протягом якого поліцейський мав на нього право, але не більше ніж за три роки, що передували зверненню за одержанням грошового забезпечення.
Відповідно до п. 11 Розділу ІІ Порядку №260, поліцейським, які виконують службові обов`язки в нічний час, виплачується доплата за службу в нічний час у розмірі 35 відсотків посадового окладу з розрахунку за кожну годину служби в нічний час. Годинна ставка обчислюється шляхом ділення місячного посадового окладу на кількість годин фактичного часу служби з урахуванням норми тривалості службового часу за відповідний місяць при 40-годинному робочому тижні.
Службою в нічний час вважається виконання поліцейськими службових обов`язків у період з 22.00 до 06.00 годин.
Поліцейським, які несуть службу в нічний час, надається перерва для відпочинку та харчування тривалістю не більше двох годин. Перерва для відпочинку і харчування не включається в службовий час. Поліцейським добового наряду під час чергування почергово надаються перерви для вживання їжі та короткочасного відпочинку. Загальна тривалість такої перерви становить 4 години (2 години вдень і 2 години вночі) та не включається в службовий час.
Підставами для виконання службових обов`язків у нічний час є графіки нарядів та чергувань, затверджені наказами керівників підрозділів органів поліції.
Облік фактичного часу служби в нічний час для нарахування доплати здійснюється шляхом оформлення довідки обліку несення поліцейськими служби в нічний час за формою, визначеною у додатку 1 до цих Порядку та умов.
Поліцейським, що залучалися до служби в нічний час, виплата доплати за службу в нічний час за минулий місяць здійснюється одночасно з виплатою грошового забезпечення за поточний місяць.
Колегією суддів з матеріалів справи встановлено, що згідно з довідки обліку несення служби в нічний час та графіків чергувань особового складу ОСОБА_1 залучалась до служби в нічний час у наступні періоди: грудень 2015 року - липень 2017 року, вересень 2017 року - листопад 2017 року, червень 2021 року - листопад 2021 року, грудень 2021 року.
Водночас за період з 01.06.2021 по 30.11.2021 позивачці було нараховано та виплачено доплату за службу у нічний час у розмірі 949,00 грн. а саме: за червень 2021 року - 136,50 грн. (24 години несення служби); за липень 2021 року - 124,09 грн. (24 години несення служби); за серпень 2021 року - 174,37 грн. (32 години несення служби); за вересень 2021 року - 165,45 грн. (32 години несення служби); за жовтень 2021 року - 183,14 грн. (32 години несення служби); за листопад 2021 року - 165,45 грн. (32 години несення служби). Наведене сторонами не заперечується.
В інші періоди згідно довідок обліку несення служби в нічний час та графіків чергувань особового складу ОСОБА_1 до служби в нічний час не залучалась.
На підставі наведеного, на думку колегії суддів, враховуючи те, що позивачці за період з грудня 2015 року по липень 2017 року, з вересня 2017 року по листопад 2017 року, та за грудень 2021 року не було нараховано та виплачено доплату за службу у нічний час, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про те, що в даній частині позовні вимоги позивачки підлягають задоволенню.
Окрім того, щодо інших періодів, а саме листопад 2015 року, серпень 2017 року, грудень 2017 року - травень 2021 року включно, січень 2022 року колегія суддів зазначає, що позивачка у вказані періоди до служби у нічний час не залучалась, а за період з червня 2021 року по листопад 2021 року включно позивачці було виплачено відповідну доплату.
Відтак, суд першої інстанції правильно виснував, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині вказаного періоду є необґрунтованими, не доведеними належними доказами, а тому задоволенню не підлягають.
За наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що позивачка просить суд стягнути компенсацію за службу в нічний час з 07.11.2015 по 11 січня 2022, однак звернулась з вказаною вимогою до суду лише 20.11.2022, тобто період стягнення грошового забезпечення є більшим за трирічний, що передував зверненню за одержанням грошового забезпечення, встановлений п. 11 розділу І Порядку № 260.
Щодо вказаних доводів апелянта колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до п. 1 розділу І Порядку № 260 цей Порядок та умови визначають критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України, у тому числі здобувачам вищої освіти, яким присвоєно спеціальне звання поліції (далі - здобувачі), закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських (далі - ЗВО).
Пунктами 3, 4 розділу І Порядку № 260 встановлено, що грошове забезпечення поліцейських визначається залежно від посади, спеціального звання, стажу служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наукового ступеня або вченого звання.
До складу грошового забезпечення входять: 1) посадовий оклад; 2) оклад за спеціальним званням; 3) щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, які мають постійний характер); 4) премії; 5) одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади (зарахованих у розпорядження) в Національній поліції, та здобувачам ЗВО.
Згідно з положенням п. 6 розділу І  Порядку № 260 підставою для виплати грошового забезпечення є наказ керівника (начальника) органу, закладу, установи Національної поліції (далі - орган поліції) про призначення на посаду поліцейського відповідно до номенклатури посад, наказ ректора ЗВО про зарахування на навчання або наказ про зарахування в розпорядження відповідного органу поліції та встановлення конкретного розміру окладів, надбавок, доплат.
Як встановлено з матеріалів справи, ОСОБА_1 у період з 07.11.2015 по 11.01.2022 проходила службу в Управлінні патрульної поліції в Одеській області Департаменту патрульної поліції та перебувала на посаді старшого інспектора відділу розшуку та опрацювання матеріалів дорожньо-транспортних пригод. 
Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції від 04.01.2022 №32о/с позивачку відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» було звільнено зі служби в поліції з 11 січня 2022 року.
Згідно з п. 11 розділу І Порядку № 260 грошове забезпечення, виплачене поліцейському несвоєчасно або в меншому розмірі, ніж належало, виплачується за весь період, протягом якого поліцейський мав на нього право, але не більше ніж за три роки, що передували зверненню за одержанням грошового забезпечення.
Водночас, у постанові Верховного Суду від 13.03.2019 у справі № 807/363/18, викладено висновок, що перебування особи на публічній службі є однією з форм реалізації закріпленого у  статті 43 Конституції України  права на працю.
При цьому, за правилами частини другої статті 233 КЗпП України (в редакції, чинній до 19.07.2022, на час виникнення спірних правовідносин) було встановлено, що у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.
У подальшому, частину другої статті 233 КЗпП України викладено в такій редакції «із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, - у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (стаття 116)».
Отже, до 19.07.2022 КЗпП України не обмежував будь-яким строком право працівника на звернення до суду з позовом про стягнення належної йому заробітної плати.
Після цієї дати строк звернення до суду з трудовим спором, у тому числі про стягнення належної працівнику заробітної плати, обмежений трьома місяцями з дня, коли працівник дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права.
Конституційний Суд України в рішенні від 15 жовтня 2013 року № 8-рп/2013 дійшов висновку, що у випадку порушення роботодавцем законодавства про оплату праці не обмежується будь-яким строком звернення працівника до суду з позовом про стягнення заробітної плати, що йому належить, тобто усіх виплат, на які працівник має право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством,  незалежно від того, чи було здійснене роботодавцем нарахування таких виплат. У разі пред`явлення вимог про стягнення будь-яких виплат, що входять до структури заробітної плати, і застосування цих положень, не пов`язане з фактом нарахування чи не нарахування роботодавцем спірних виплат.
Також Верховний Суд у постанові від 16.12.2021 у справі № 320/2583/21 виснував, що у випадку, якщо  зазначив, що у разі якщо позовна заява містить вимоги про нарахування та виплату грошового забезпечення з урахуванням, зокрема, доплати за службу у нічний час, слід керуватися, в тому числі, положеннями  статті 233 Кодексу законів про працю України.
Водночас щодо висновків судів попередніх інстанцій про незастосування у випадку, що розглядається, норм положеннями  статті 233 Кодексу законів про працю України  з огляду на формулювання позовних вимог інших, ніж стягнення заробітної плати, Верховний Суд у вищенаведеній постанові вказав, що норми цієї статті, слід тлумачити в більш широкому розумінні, а саме в сенсі відсутності строкових обмежень для звернення до суду з позовом з приводу належної працівникові заробітної плати.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13    березня 2019 року у справі № 807/363/18.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду викладеної у постанові від 10.11.2021 у справі № 825/997/17, ієрархічні колізії нормативно-правових актів долаються шляхом застосування норми, яка закріплена в нормативно-правовому акті, що має вищу юридичну силу.
З огляду на наведене, колегія суддів зазначає, що у даному випадку, на спірні правовідносини поширюються положення ч. 2 ст. 233 КЗпП України, який є кодифікованим законом та має вищу юридичну силу, аніж Порядок № 260, який є підзаконним нормативно-правовим актом.
Відтак, доводи апелянта про застосування до спірних правовідносин трирічного строку звернення за одержанням невиплаченого грошового забезпечення, встановленого п. 11 розділу І Порядку № 260, є необґрунтованими.
Також в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що суддя Одеського окружного адміністративного суду Білостоцький О.В. не міг розглядати дану справу через неможливість збереження неупередженості, оскільки на момент її розгляду в провадженні П`ятого апеляційного адміністративного суду перебувала справа № 521/15260/21 за позовом Білостоцького О.В. до Департамента патрульної поліції України про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії.
Надаючи оцінку вказаним доводам апелянта колегія суддів зазначає  про таке.
Як встановлено з матеріалів справи, ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 05.12.2022 прийнято до провадження адміністративну справу №420/17814/22 за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії та відкрито спрощене позовне провадження без виклику (повідомлення) сторін.
23.12.2022 відповідачем до Одеського окружного адміністративного суду подано заяву про відвід судді Білостоцького О.В.
В обґрунтування заяви зазначено, що у провадженні Малиновського районного суду міста Одеси перебувала адміністративна справа № 521/12560/22 за позовом Білостоцького О.В. до Департаменту патрульної поліції щодо скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.
Заявник зазначає, що 07.12.2021 адміністративний позов Білостоцького О.В. до Департаменту патрульної поліції було задоволено. В подальшому Департаментом патрульної поліції до П`ятого апеляційного адміністративного суду було подано апеляційну   скаргу на рішення Малиновського районного суду м. Одеси по справі № 521/12560/22. Водночас ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 по справі № 521/12560/21 Департаменту патрульної поліції було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою на рішення Малиновського районного суду міста Одеси від 07.12.2021.
Департаментом патрульної поліції було подано касаційну скаргу до Верховного Суду на ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022. 
06.12.2022 ухвалою Верховного Суду було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Департаменту патрульної поліції на ухвалу П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21.09.2022 про відмову у відкритті апеляційного провадження.
Відтак, на момент подання представником відповідача тривало касаційне провадження по справі № 521/12560/21, в якій позивачем є громадянин Білостоцький О.В. , а відповідачем - Департамент патрульної поліції, що на думку заявника унеможливлювало збереження безсторонності судді Білостоцького О.В. при прийнятті рішення по адміністративній справі №420/17814/22.
Одеський окружний адміністративний суд (суддя - Білостоцький О.В.) ухвалою від 26.12.2022 відмовив у задоволенні заяви представника відповідача про відвід у зв`язку з її необґрунтованістю. Передав справу № 4200/17814/22 до відділу з надання судово-адміністративних послуг та аналітичної роботи Одеського окружного адміністративного суду для виконання вимог ч. 4 ст. 40 КАС України.
Одеський окружний адміністративний суд (суддя - Василяка Д.К.) ухвалою від 26.12.2022 у задоволенні заяви Департаменту патрульної поліції про відвід головуючого суддів Білостоцького О.В. у адміністративній справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії відмовив у зв`язку з її необґрунтованістю.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Підстави для відводу судді передбачені статтями  36,  37 Кодексу адміністративного судочинства України.
Так, відповідно до частини 1  статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України  суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):
1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;
2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;
3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;
5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого  статтею 31 цього Кодексу.
Частиною 2  статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених  статтею 37 цього Кодексу.
До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя (частина 3  статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з частиною 1  статті 37 Кодексу адміністративного судочинства України  суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.
Відповідно до вимог частини 1  статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України  за наявності підстав, зазначених у  статтях 36 - 38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.
За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи (частина 2  статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України).
Згідно з частиною 3  статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України  відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Частиною 4  статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України  передбачено, що встановлення обставин, вказаних у пунктах 1 - 3, 5 частини першої статті  36, статті  37  цього  Кодексу, звільняє заявника від обов`язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.
Колегія суддів звертає увагу, що  стаття 36 КАС України  не містить положень для відводу судді у випадках, коли він виступає як позивач в будь-якій іншій справі (господарській, цивільній, адміністративній, справі про адміністративні правопорушення) для захисту своїх прав та інтересів, як фізична особа, а відповідачем виступає такий самий суб`єкт владних повноважень, як і у справі, яка розглядається суддею на виконання ним своїх професійних обов`язків.
Апелянт зазначає, що суддя Білостоцький О.В. не міг розглядати справу № 420/17814/22 та зберегти безсторонність та неупередженість при прийнятті рішення.
Визначаючись щодо наявності підстав для відводу судді необхідно враховувати, що стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Щодо суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презюмується, поки не надано доказів протилежного.
Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність судді. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення Європейського суду з прав людини від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Series A, № 86 та п. 106 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Олександр Волков проти України» від 27 травня 2014 року).
Колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі, як і в заяві про відвід судді, відповідачем не надано належних та достатніх доказів на підтвердження вищенаведених доводів. В матеріалах справи відсутні докази, які б свідчили про наявність приватного інтересу, упередженості, або порушення безсторонності судді Білостоцького О.В. під час розгляду даної справи. 
Окрім того, предмет спору у справі № 521/15260/21 за позовом Білостоцького О.В. до Департамента патрульної поліції України ніяк не пов`язаний з предметом розгляду у даній адміністративні справі. 
Рішення у справі № 521/15260/21 не містить жодних правових висновків та не має будь-яких правових наслідків, які б могли впливати на результат розгляду даної справи.
З урахуванням наведеного, на думку колегії суддів, при вирішенні питання про відвід судді Білостоцького О. В., суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що зазначені відповідачем обставини в обґрунтування заяви є суб`єктивними, не підтвердженими належними та допустимими доказами та не свідчать про наявність обґрунтованого сумніву щодо упередженості та об`єктивності судді, в зв`язку з чим заява про відвід судді Одеського окружного адміністративного суду Білостоцького О.В. в адміністративній справі №420/17814/22 не підлягає задоволенню.
Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департамента патрульної поліції України на рішення   Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 по справі № 420/17814/22 - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2023 по справі № 420/17814/22 - залишити без змін.
          Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач 		О.І. Шляхтицький	
Судді	  	С.Д. Домусчі    Г.В. Семенюк