ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2023 року	Львів	Справа № 260/5150/22 пров. № А/857/2554/23	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді                                        Шавеля Р.М.,
суддів                                                            Бруновської Н.В. та Кузьмича С.М.,
з участю секретаря судового засідання -           Василюк В.Б.,

а також сторін (їх представників):
від відповідача -                                         Гаврішко П.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.01.2023р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку (суддя суду І інстанції: ОСОБА_2 , час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 10 год. 02 хв. 04.01.2023р., м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 09.01.2023р.),-

В С Т А Н О В И В:

29.11.2022р. (згідно з відомостями реєстраційної позначки суду першої інстанції) позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення від 15.09.2022р. про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, яким відмовлено позивачу у виїзді за межі території України (а.с.1-5).

Розгляд цієї справи, що віднесена процесуальним законом до справ незначної складності, проведено судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження із викликом (повідомленням) учасників справи в судове засідання (а.с.18-19).

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.01.2023р. заявлений позов задоволено; визнано протиправним та скасовано рішення від 15.09.2022р. про відмову в перетині державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, яким відмовлено ОСОБА_1 у виїзді за межі території України; вирішено питання про розподіл судових витрат (а.с.60-66).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ), який покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, що у своїй сукупності призвело до помилкового вирішення спору, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні заявленого позову відмовити (а.с.69-75).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що спірне рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, прийнято у відповідності до вимог Закону України «Про прикордонний контроль» у зв`язку з відсутністю у позивача документів, необхідних для в`їзду до держави прямування (він не входить у категорію осіб до 18 років та старше 60 років), транзиту тощо.
Підставою для прийняття такого рішення став п.2-6 постанови КМ України № 57 від 27.01.1995р. та абз.2 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». 
При цьому, Правила перетинання державного кордону України громадянами України визначають перелік осіб, яким дозволено перетин державного кордону під час дії особливого періоду, до яких, крім іншого, віднесено військовозобов`язаних осіб, які мають право на відстрочку від призову під час мобілізації за виключенням осіб, визначених в абз.2-8 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зокрема, здобувачів професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Також наявність у позивача права на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу) з тих підстав, що він є здобувачем освіти в іноземному навчальному закладі, не є підставою для виїзду за межі України під час воєнного стану, а тому спірне рішення про відмову в перетині державного кордону на виїзд з України є правомірним.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, представника відповідача на підтримання поданої скарги, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає до задоволення, з наступних мотивів.

Як встановлено під час судового розгляду, 15.09.2022р. у зв`язку з наміром перетнути державний кордон України у пункті пропуску «Ужгород» ОСОБА_1 пред`явив для проведення паспортного контролю уповноваженій особі підрозділу охорони державного контролю наступні документи:
паспорт громадянина України для виїзду за кордон (а.с.12 і на звороті);
посвідчення про приписку до призовної дільниці № НОМЕР_3 (а.с.11);
довідку для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти № 971 від 30.04.2022р., видану ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.10);
довідку з навчального закладу Університету ОСОБА_3 щодо навчання в 2022/2023 академічному році на 2 курсі (а.с.8);
студентський квиток (ISIC) від 01.09.2019р. (а.с.7).
За наслідками проведеного паспортного контролю рішенням начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) капітаном ОСОБА_4 від 15.09.2022р. у перетинанні державного кордону на виїзд з України громадянину України ОСОБА_1 відмовлено (а.с.6).
Вказану відмову аргументовано тим, що таку особу тимчасово обмежено у праві виїзду з України за відсутності підстав на право перетинання державного кордону згідно ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Правил перетинання державного кордону громадянами України, затв. постановою КМ України № 57 від 27.01.1995р., у зв`язку з недостатністю наданих для паспортного контролю документів.

Приймаючи рішення по справі та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивач є студентом 2-го курсу денної форми навчання Філософського факультету Університету Матея Бела в Банській Бистриці (Словацька Республіка). У зв`язку з чим позивача було знято з військового обліку, що підтверджується відомостями посвідчення про приписку до призовної дільниці № НОМЕР_3 . Окрім того, в такому посвідченні зроблено відмітку про надання ОСОБА_1 відстрочки від призову на строкову службу.
Довідкою для виїзду за кордон здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти № 971 від 30.04.2022р., виданою ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджено право позивача на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Жодних заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном уповноважений орган не висловив.
В подальшому право на відстрочку від призову на військову службу ОСОБА_1 було продовжено, що підтверджується довідкою № 183-4 від 14.11.2022р., виданою ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Судом встановлено, що станом на день оголошення воєнного стану позивач вже був студентом іноземного вищого навчального закладу. На підтвердження права перетину кордону позивачем було пред`явлено відповідні документи. З таких документів можна достовірно встановити, що підставою для виїзду з України ОСОБА_1 слугувало саме продовження навчання в іноземному вищому навчальному закладі. При цьому, позивача у встановленому законом порядку було знято з військового обліку у зв`язку з наявністю права на відстрочку від призову на строкову військову службу, відомості про що було також надано уповноваженій особі відповідача.
Окрім того, суд звернув увагу на ту обставину, що після введення в Україні воєнного стану позивач неодноразово здійснював перетин державного кордону та жодних перешкод у реалізації такого права з огляду на положення п.2-6 Правил посадовими особами органу Державної прикордонної служби України не вчинялося.
З огляду на вищенаведене, позивач при здійсненні перетину державного кордону 15.09.2022р. подав для паспортного контролю всі необхідні документи для підтвердження наявності права перетину кордону в умовах воєнного стану, а тому оскаржуване рішення посадової особи органу Державної прикордонної служби України є протиправним та підлягає скасуванню.

Між тим, такі висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.

Із змісту заявленого позову слідує, що позивач ОСОБА_1 оскаржує спірне рішення начальника 1 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (тип Б) капітана ОСОБА_4 від 15.09.2022р., яким відмовлено йому в перетинанні державного кордону на виїзд з України.

Вирішуючи наведений спір по суті, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до абз.1 ст.33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом
Статтею 64 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Згідно з п.2 Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Відповідно до п.3 цього Указу в зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30, 34, 38, 39, 41, 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022р. «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022р. строком на 30 діб.
Відповідно до Указу Президента України № 133/2022 від 14.03.2022р. продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 26.03.2022р. строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.03.2022р.
Згідно Указу Президента України № 259/2022 від 18.04.2022р. продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 25.04.2022р. строком на 30 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 21.04.2022р.
Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022р. продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 25.05.2022р. строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 22.05.2022р.
Відповідно до Указу Президента України № 573/2022 від 12.08.2022р. продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 23.08.2022р. строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 15.08.2022р.
Згідно з Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022р. продовжено строк дії воєнного стану з 05 год. 30 хв. 21.11.2022р. строком на 90 діб. Цей Указ затверджений Законом України від 16.11.2022р.

Відповідно до ст.1 Закону України № 389-VIII від 12.05.2015р. «Про правовий режим воєнного стану» (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Згідно з п.6 ч.1 ст.8 цього Закону в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в`їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.

Відповідно до п.8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затв. постановою КМ України № 1455 від 29.12.2021р. (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022р. «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Статтею 1 Закону України № 3543-ХІІ від 21.10.1993р. «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Пунктами 2 та 12 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затв. постановою КМ України № 57 від 17.01.1995р. (в редакції станом на час виникнення спірних відносин), передбачено, що у випадках, визначених законодавством, для перетинання державного кордону громадяни крім паспортних документів повинні мати також підтверджуючі документи. У ході перевірки документів під час виїзду з України з`ясовується наявність або відсутність підстав для тимчасового обмеження громадянина у праві виїзду за кордон.
Пунктом 2-6 вказаних Правил передбачено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Отже, нормою пункту 2-6 зазначених Правил право на перетин державного кордону поширено, окрім осіб, перелік яких прямо передбачено пунктами 2-1 та 2-2 цих Правил, і на інших осіб, які є військовозобов`язаними, однак не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Із цього правила встановлено винятки - особи, визначені в абз.2-8 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Згідно із абз.2 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також: здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.

Під час судового розгляду встановлено, що станом на час виникнення спірних правовідносин на території Україні діяв воєнний стан та було оголошено загальну мобілізацію, а тому конституційне право громадян України на вільний виїзд з України обмежувалось законодавством.
Позивач є студентом 2-го курсу денної форми навчання Філософського факультету Університету Матея Бела в Банській Бистриці (Словацька Республіка), з очною (денною) формою навчання, починаючи з 2021/2022 навчального року, та відповідно до абз.2 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період.

З огляду на вищевказане, колегія суддів дійшла до висновку, що позивач відповідно до наданих документів має право на відстрочку від призову на військову службу, як здобувач вищої освіти відповідно до абз.2 ч.3 ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Однак, беручи до уваги пряме застереження, яке міститься у п.2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затв. постановою КМ України № 57 від 17.01.1995р., із змінами, внесеними постановами КМ України № 399 від 01.04.2022р., № 69 від 27.01.2023р. здобувачам професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистентам-стажистам, аспірантам та докторантам, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти не надано право на перетин державного кордону в разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану.

Відповідно до п.4 розпорядження Голови Державної прикордонної служби України № 23-7913/0/6-22-вих від 03.04.2022р. «Щодо виїзду за кордон України деяких категорій осіб» розпорядження Голови Державної прикордонної служби України № 23-6855/0/6-22-вих від 17.03.2022р. та № 23-7507/0/6-22-вих від 28.03.2022р. не застосовуються (у зв`язку із прийняттям змін та доповнень до Правил перетинання державного кордону України громадянами України, затв. постановою КМ України № 57 від 27.01.1995р.).
15.09.2022р. Головою Державної прикордонної служби України прийнято розпорядження № 23-28653/0/6-22-Вих, згідно з яким пропуск осіб, які вступили до закордонних вищих навчальних закладів повинен здійснюватися відповідно до Правил перетинання державного кордону України громадянами України, затв. постановою КМ України № 57 від 27.01.1995р.

Правові основи здійснення прикордонного контролю, порядок його здійснення, умови перетинання державного кордону України визначає Закон України № 1710-VI від 05.11.2009р. «Про прикордонний контроль».
Частиною 1 ст.14 вказаного Закону передбачено, що іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в`їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, а також громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв`язку з відсутністю документів, необхідних для в`їзду до держави прямування, транзиту, в передбачених законодавством випадках або у зв`язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. У разі відмови особи підписати рішення про це складається акт.
Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (ч.2 ст.14 наведеного Закону).

Як убачається із змісту оскаржуваного рішення, його форма відповідає затвердженій наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 967 від 14.12.2020р.
При цьому, посадовою особою відповідача зазначені конкретні нормативні акти, на підставі яких ОСОБА_1 тимчасово обмежений у праві виїзду за кордон.

Отже, оскаржуване рішення про відмову позивачу в перетині державного кордону України є законним і підстави для його скасування відсутні.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що заявлений позов є безпідставним та необґрунтованим, через що останній не підлягає до задоволення.

Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги є суттєвими і складають підстави для висновку про неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права (незастосування закону, який підлягав застосуванню), що призвело до помилкового вирішення справи, через що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні заявленого позову, з вищевикладених мотивів.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на результат апеляційного розгляду (в задоволенні позовних вимог відмовлено) понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви не підлягають відшкодуванню позивачу; суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ).

Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.п.1, 4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 04.01.2023р. в адміністративній справі № 260/5150/22 скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-річного віку, - відмовити.

Провести розподіл судових витрат учасників справи наступним чином:
понесені позивачем ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з розглядом справи, не підлягають відшкодуванню;
суму сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта НОМЕР_1 прикордонний загін (Військова частина НОМЕР_2 ).

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	Н. В. Бруновська 	
 	 	С. М. Кузьмич 	
Дата складання повного тексту судового рішення: 28.04.2023р.