УХВАЛА

22 червня 2023 року 
м. Київ
справа № 120/5897/22
адміністративне провадження № К/990/20504/23
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Жука А.В.,
перевіривши касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №120/5897/22 за позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України , третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергоресурс-Монтаж", ,про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-24-000657-b.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №120/5897/22, адміністративний позов задоволено у повному обсязі.
01 травня 2023 року до суду касаційної інстанції вперше надійшла касаційна скарга Державної аудиторської служби України, яка ухвалою Верховного Суду від 22 травня 2023 року повернута скаржнику на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
07 червня 2023 року до Верховного Суду вдруге надійшла касаційна скарга Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі №120/5897/22, в якій відповідач із посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати зазначені судові рішення і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» в повному обсязі.
Вирішуючи питання щодо можливості відкриття касаційного провадження, суд виходить із такого.
Відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
Отже, системний аналіз наведених положень КАС України дає підстави для висновку, що при касаційному оскарженні судових рішень, зазначених у частині першій статті 328 КАС України, у касаційній скарзі обґрунтування неправильного застосування судом (судами) норм матеріального права чи порушення норм процесуального права має обов`язково наводитись у взаємозв`язку із посиланням на відповідний пункт частини четвертої статті 328 КАС України як на підставу для касаційного оскарження судового рішення. Перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається постанова Верховного Суду, в якій викладено висновок про застосування норми права у подібних правовідносинах, що не був врахований в оскаржуваному судовому рішенні.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах) скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано неправильно, а також обґрунтувати у чому полягає помилка судів при застосуванні відповідної норми права та як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
У разі подання касаційної скарги на судове рішення, зазначене у частинах другій і третій статті 328 цього Кодексу, в касаційній скарзі зазначається обґрунтування того, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення (рішень).
Виходячи зі змісту доводів касаційної скарги Державної аудиторської служби України у цій справі, така подана з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Так, у касаційній скарзі автор посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях положень абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» за відсутності висновків Верховного Суду щодо застосування цих норм.
Водночас, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі норми матеріального права, яку неправильно застосовано судом апеляційної інстанції; висновок щодо правильного застосування якої ще не сформульовано Верховним Судом; у чому полягає помилка суду при застосуванні відповідної норми права; як на думку скаржника відповідна норма повинна застосовуватися.
Зі змісту пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України слідує, що вказана підстава спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню адміністративними судами під час вирішення спору.
Водночас необхідно враховувати, що вирішуючи такі спори, суди застосовують положення статті в залежності від обставин, установлених у кожній конкретній справі.
Так, згідно вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Дійшовши висновку про недотримання позивачем вимог указаного положення, відповідач виходив з того, що замовником було встановлено вимогу, що тендерна пропозиція учасника у будь-якому випадку повинна в договірній ціні містити статтю витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва у розмірі не менше 2,0 % від загальної ціни договору.
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» надано сканкопії договірної та пояснювальної записки в яких інформація щодо статті витрат на покриття ризиків всіх учасників будівництва (непередбачуваних витрат) у розмірі не менше 2,0% від загальної ціни договору відсутня.
Разом з тим, як зазначають суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях, при формуванні очікуваної вартості будівництва по об`єкту: «Реконструкція теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці (Коригування ПКД)» були передбачені ризики у 2% від суми прямих витрат, однак при формуванні договірної ціни учасник виключив суму ризиків з загальної вартості, взявши на себе зобов`язання щодо ризиків, які можуть виникнути в процесі виконання робіт. Учасник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» при складанні договірної ціни усвідомлено відмовився від коштів на покриття ризиків та зобов`язався виконати зазначені роботи з врахуванням власного комерційного ризику. Крім того, учасник ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» повідомив про те, що зобов`язання за договором №459-22/12 від 09.05.2022 на даний час виконанні в повному обсязі, а роботи з реконструкції теплових мереж та мереж гарячого водопостачання від ЦТП-9/2 по вул. В. Інтернаціоналістів, 10 у м. Вінниці перебувають на завершальному етапі.
Поряд з цим касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій положень абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та доводів у підтвердження необхідності висновку Верховного Суду, за обставин установлених саме у цій справі.
Суд додатково зауважує, що подана касаційна скарга, майже аналогічного змісту попередньо поданій касаційній скарзі (К/990/15650/23), щодо якої Верховний Суд постановив ухвалу від 22 травня 2023 року про її повернення.
Із наведеного Суд визнає необґрунтованим посилання скаржника на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Окрім того, підставою перегляду оскаржуваних судових рішень заявник зазначив неправильне застосування судами положень статей 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», посилаючись на неправильне дослідження обставин справи без урахування постанови Верховного Суду від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21.
Водночас, обов`язковими умовами при оскарженні судових рішень на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України є зазначення у касаційній скарзі: 1) норми матеріального права, яку неправильно застосовано судами; 2) постанови Верховного Суду і який саме висновок щодо застосування цієї ж норми у ній викладено; 3) висновок судів, який суперечить позиції Верховного Суду; 4) у чому полягає подібність правовідносин у справах (у якій викладено висновок Верховного Суду i у якій подається касаційна скарга). Обов`язковим є взаємозв`язок усіх чотирьох умов.
Формальне посилання на постанову Верховного Суду не може вважатись належним обґрунтуванням підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи подібність спірних правовідносин зі справою № 260/2993/21 скаржник зазначає на співпадінні суб`єктного складу учасників правовідносин, предмета спору, предмета правового регулювання, об`єкта правового регулювання, об`єкта та змісту правопорушення, а також умов застосування правових норм, а саме: умова часу - правовідносини мали місце у часовому періоді, в якому діяло однакове правове регулювання відповідних правовідносин: умова місця - правові норми застосовуються до відповідних правовідносин, що склалися на території України; підстави виникнення правовідносин - необхідність дотримання замовниками законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедур закупівель, укладення договору про закупівлю та протягом його дії.
Так, у справі № 260/2993/21 також має місце оскарження висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, де судами було встановлено, що відповідно до вказаного висновку (пункти 1, 2 частини ІІ "Констатуюча частина") моніторингом встановлено, що за результатами аналізу пропозиції, переможця торгів Воловецьке КП "Агрошляхбуд" встановлено її невідповідність умовам тендерної документації. Так, в додатку №4 тендерної документації замовником зазначено вимогу "Асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником надається кольорова скан-копія атестату виробництва, чинного на момент подання тендерних пропозицій та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору". В складі тендерної пропозиції Воловецьке КП "Агрошляхбуд" надало кольорову скан-копію чинного на момент подання тендерних пропозицій (06.04.2021) атестату виробництва на виготовлення асфальтобетонних сумішей від 25.06.2020, виданого ДП "Дорожній контроль якості", який дійсний до 24.06.2021. Поряд з цим, копія договору з ДП "Дорожній контроль якості" на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору у складі тендерної пропозиції Воловецького КП "Агрошляхбуд", відсутня. Однак замовником в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерну пропозицію Воловецького КП "Агрошляхбуд" не відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.
Верховний Суд у справі № 260/2993/21 (постанова від 31 січня 2023 року), залишаючи без змін рішення судів першої та апеляційної інстанцій про відмову в задоволенні позову, дійшов висновків, що тендерна пропозиція учасника Воловецьке КП "Агрошляхбуд" не відповідала тендерній документації замовника, а позивач повинен був розмістити повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей, а у разі невиконання цієї вимоги на підставі статті 31 Закону № 922, відхилити тендерну пропозицію Воловецького КП "Агрошляхбуд", однак вказаних дій позивач не вчинив.
Верховний Суд також у зазначеній справі дійшов висновків, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим (пункт 51). Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено (пункт 52); укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору; відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність; тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню (пункти 57-59).
Водночас, Суд зауважує, що доводи, про які зазначає скаржник як на подібність спірних правовідносин зі справою № 260/2993/21, є недостатніми, щоб дійти висновку про наявність підстав для касаційного оскарження за пунктом 1 частини 4 статті 328 КАС України.
Таким чином, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції.
З урахуванням змін до КАС України, внесених Законом України від 15 січня 2020 року №     460-IX і які набрали чинності 8 лютого 2020 року, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, а тому відсутність у касаційній скарзі визначених законом підстав касаційного оскарження унеможливлює її прийняття до розгляду і відкриття касаційного провадження.
Згідно з пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
За таких обставин касаційна скарга підлягає поверненню особі, що її подала.
Керуючись статтями 328, 330, 332 КАС України,
УХВАЛИВ:
1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 19 грудня 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 28 березня 2023 року у справі № 120/5897/22 повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та не оскаржується.

...........................

А.В. Жук,
Суддя Верховного Суду