ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
11 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 165/300/18
провадження № 51-987км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                       ОСОБА_6 ,
засудженого                                  ОСОБА_7 ,
представників потерпілих          ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника 
ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок 
Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 22 жовтня 
2021 року та ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017030000000352  за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мокрець Турійського району Волинської області, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Вступ
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 07 серпня 
2017 року разом із ОСОБА_10 , будучи в складі групи реагування патрульної поліції № 3 Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області, на службовому автомобілі прибули на місце події, де згідно з повідомленням, яке надійшло до чергової частини зазначеного відділу поліції, зокрема, що в м. Нововолинську автомобіль злетів у кювет. 
На місці події, ОСОБА_7 перевищуючі свої службові повноваження, керуючись метою заподіяння шкоди здоров`ю осіб, які перебували на місці події в стані алкогольного сп`яніння та яким працівники поліції, повідомили про наявність в їх діях адміністративних правопорушень, що виразились у вчиненні дрібного хуліганства та опору працівнику поліції, а також намагалися застосувати до них спеціальні засоби - одягання металевих кайданок та застосування засобів, які споряджені речовинами сльозогінної та дратівливої дії, при тому повідомили, що у разі невиконання їх законних вимог до них будуть застосовані заходи фізичного впливу, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, на ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли під час конфлікту, умисно наніс кулаком правої руки, у якій тримав металеві кайданки, удар в ділянку нижньої щелепи зліва ОСОБА_11 , який перебував на колінах із піднятими вгору руками у звязку з тим, інспектор патрульної поліції ОСОБА_10 діставши табельну зброю висловив 
ОСОБА_11 вимогу зупинитись, руки підняти вгору, інакше з його сторони буде застосовано вогнепальну зброю. Від нанесеного удару ОСОБА_11 одержав середньої тяжкості тілесні ушкодження.
Після того як застосувавши до ОСОБА_11 металеві кайданки, ОСОБА_7 відразу повернувся на місце де перебував ОСОБА_12 , керуючись метою заподіяння шкоди здоров`ю останнього, усвідомлюючи протиправність та суспільну небезпеку своїх дій, на ґрунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли під час конфлікту, умисно руками і ногами наніс удари в різні ділянки тіла ОСОБА_12 , після чого заламав останньому руки та одягнув металеві кайданки. У результаті умисного нанесення тілесних ушкоджень на місці події ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 , зокрема тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості. 
Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за ч. 1 
ст. 122 КК України.
Апеляційний суд, після розгляду скарг захисника та прокурора, змінив вирок місцевого суду та постановив звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Історія справи
За вироком Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 
22 жовтня 2021 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 
1 рік 6 місяців, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. 
Цим же вироком вирішено питання щодо заявлених цивільних позовів у даному кримінальному провадженні.
Ухвалою Волинського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року вирок місцевого  суду змінено.
Постановлено ухвалу якою звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 122 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Не погоджуючись з рішенням апеляційного суду, захисник подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження щодо засудженого у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу інкримінованого йому кримінального правопорушення. 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі доводи:
Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні. 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження щодо засудженого у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суть доводів касаційної скарги захисника, які є аналогічними за своїм змістом  доводам його апеляційної скарги, зводиться до того, що, на його думку, в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки засуджений є працівником правоохоронного органу і його дії були спрямовані на затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, а тому вони охоплюються ст. 38 КК України, а відтак його дії не визнаються кримінально протиправними, що виключає вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
На підтвердження зазначеного факту захисник вказує, що досудове розслідування було розпочате за фактом вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронного органу, яке надалі, під час досудового розслідування, перекваліфіковано на ч. 1 ст. 122 КК України.
Також свідченням безпідставної кваліфікації дій засудженого як спеціального суб`єкта за ч. 1 ст. 122 КК України, на переконання захисника, є заявлені потерпілими відповідні цивільні позови до Головного управління Національної поліції України у Волинській області.
Водночас на підтвердження правильності своїх доводів захисник вказує на існування вироку Волинського апеляційного суд від 12 серпня 2020 року у справі №165/445/18, відповідно до якого, за часу, місця та обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 343 КК України, а ОСОБА_13 - за: ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 125 КК України, тобто вказане рішення стосується того ж самого часу, місця, що і в даному кримінальному провадженні, за участі одних і тих же осіб, однак у іншому статусі, а саме: засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та потерпілого 
ОСОБА_7 , зокрема у зазначеному судовому рішенні встановлено, що ОСОБА_11 намагався силою вирватися від затримання, а ОСОБА_12 
та ОСОБА_14 , застосовуючи фізичну силу намагалися звільнити ОСОБА_11 та перешкодити заходам примусу зі сторони працівників поліції, які були застосовані ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з метою припинення протиправних дій цих осіб.
Захисник вважає, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України, не надав оцінки всім доводам поданої скарги, формально підійшов до розгляду апеляційної скарги сторони захисту та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу 
захисника не подавалися.
У судовому засіданні засуджений, його захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор, представник потерпілого ОСОБА_11 - адвокат 
ОСОБА_8 та представник потерпілого ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_9 заперечували проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, його захисника, прокурора, представників потерпілих, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права
Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у даному кримінальному провадженні.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених 
у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404, 405 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.
Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.
Суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, залишаючи апеляційну скарги сторони захисту без задоволення, належним чином не перевірив усіх  доводів,  відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт, що є неприпустимим з огляду на вимоги ст. 419 КПК України.
Недодержання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком місцевого суду, захисник подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставив перед судом вимогу про скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення рішення, яким  виправдати засудженого.
Серед доводів апеляційної скарги захисника, крім іншого, були доводи про те, що  в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки він є працівником правоохоронного органу і його дії були спрямовані на затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, а тому вони охоплюються ст. 38 КК України, а відтак його дії не визнаються кримінально протиправними, 
що виключає вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Слід зазначити, що відповідно до положень ст. 38 КК України: не визнаються кримінально протиправними дії потерпілого та інших осіб безпосередньо після вчинення посягання, спрямовані на затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, і доставлення її відповідним органам влади, якщо при цьому не було допущено перевищення заходів, необхідних для затримання такої особи.
Перевищенням заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, визнається умисне заподіяння особі, що вчинила кримінальне правопорушення, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення. Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, має наслідком відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.
Втім, під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження, колегією суддів встановлено те, що суд апеляційної інстанції ухвалюючи рішення про залишення без задоволення, зокрема апеляційної скарги захисника засудженого, взагалі залишив поза увагою вказані доводи. 
Однак, перевірка доводів апеляційної скарги захисника щодо спрямованості дій засудженого на затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, 
і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим, адже об`єктивна їх оцінка необхідна для підтвердження або спростування наявності в діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 122 КК України. 
До того ж захисник звертав увагу апеляційного суду на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи своє рішення про винуватість засудженого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, належним чином не врахував вироку Волинського апеляційного суд від 
12 серпня 2020 року у справі №165/445/18, відповідно до якого, за часу, місця та обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 342, ч. 1 ст. 343 КК України, а ОСОБА_13 - за: ч. 2 ст. 342, ч. 2 ст. 345, ч. 1 ст. 125 КК України, тобто вказане рішення стосується того ж самого часу, місця, що і в даному кримінальному провадженні, за участі одних і тих же осіб, однак у іншому статусі, а саме: засуджених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та потерпілого ОСОБА_7 , зокрема у зазначеному судовому рішенні встановлено, що ОСОБА_11 намагався силою вирватися від затримання, а ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , застосовуючи фізичну силу, намагалися звільнити ОСОБА_11 та перешкодити заходам примусу зі сторони працівників поліції, які були застосовані ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з метою припинення протиправних дій цих осіб.
Таким чином, зазначеним вище судовим рішенням дана кримінально-правова оцінка діям вказаних осіб та встановлена відповідальність за їх вчинення.
Крім цього, у своїй апеляційній скарзі захисник вказував, що досудове розслідування було розпочате за фактом вчинення засудженим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України як перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронного органу, яке надалі, під час досудового розслідування, перекваліфіковано на ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки в діях засудженого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.
Зі змісту касаційної скарги захисника слідує те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляції останнього належним чином не перевірив доводів про те, що засуджений діяв у зв`язку з виконанням ним своїх службових повноважень, однак без належного вмотивування, погодився з висновками суду першої інстанції про те, що засуджений діяв на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілими, які раптово виникли під час конфлікту та про правильність кваліфікації дій засудженого і як результат дійшов передчасного висновку в цій частині, виходячи із наступного.
Так, органом досудового розслідування працівник правоохоронного органу ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. 
У свою чергу, статтею 365 КК України передбачена відповідальність, зокрема за перевищення влади або службових повноважень працівником правоохоронного органу, якщо вони супроводжувалися насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.
З вироку суду першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, слідує, що засуджений будучи в складі групи реагування патрульної поліції № 3 Нововолинського ВП Володимир-Волинського ВП ГУНП у Волинській області прибув на місце події в м. Нововолинську де автомобіль злетів у кювет, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України, зокрема діяв на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілими, які раптово виникли під час конфлікту, перевищуючи свої службові повноваження, умисно наніс потерпілим удари в різні ділянки тіла, після чого одягнув на них металеві кайданки.
Тобто суд першої інстанції, встановив фактичні обставини провадження,  допустив суперечності в своїх висновках щодо дій засудженого, а саме, що засуджений діяв як на ґрунті особистих неприязних відносин з потерпілими, які раптово виникли під час конфлікту, так і у зв`язку з виконанням своїх службових повноважень, при цьому, перевищуючи їх та дійшов передчасного висновку про наявність у діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з чим поспішно погодився апеляційний суд.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду, не надав відповідей на усі доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічними за своїм змістом доводам поданої касаційної скарги, та належним чином не мотивував своїх висновків, формально погодився з рішенням суду першої інстанції, який допустив суперечності.
Враховуючи, що апеляційний розгляд був здійснений з недотриманням вимог статті 404 КПК України, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статті 419 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, суд апеляційної інстанції дійшов передчасного висновку про наявність у діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 122 КК України, а тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, доводи касаційної скарги захисника про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 370, 419 КПК є слушними.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Під час апеляційного перегляду слід повно та всебічно перевірити та врахувати доводи поданої на вирок апеляційної скарги захисника, і в залежності від встановленого, постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Що стосується інших доводів, на які посилається захисник у касаційній скарзі, які є аналогічними доводам, наведеним в поданій апеляційній скарзі, то, враховуючи, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема ст. 419 КПК України, тому ці доводи підлягають перевірці.
Касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд
ухвалив:                                                           
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 в інтересах засудженого 
ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                            ОСОБА_3