Постанова
Іменем України 
 
24 травня 2023 року  
м. Київ
 
справа № 127/9377/21
провадження № 61-3709св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І. (суддя-доповідач), суддів: Антоненко Н. О., Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Русинчука М. М., 
 
учасники справи:
позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 ,
відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) - ОСОБА_2 ,
третя особа - орган опіки та піклування (Служба у справах дітей) Вінницької міської ради,
 
розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником Ткачуком Богданом Олександровичем , на рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року в складі судді: Саєнко О. Б., та постанову Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року в складі колегії суддів: Шемети Т. М., Берегового О. Ю., Ковальчук О. В.,
 
Історія справи
Короткий зміст позову
 
У квітня 2021 року ОСОБА_1 звернулася із позовом до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини.
 
У травні 2021 року ОСОБА_2 звернувся із зустрічним позовом до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування (служба у справах дітей) Вінницької міської ради, про визначення місця проживання малолітніх дітей.
 
Зустрічний позов мотивовано тим, що вони із відповідачкою за зустрічним позовом мають спільних дітей: сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та дочку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Станом на час подання даного зустрічного позову старший син ОСОБА_4 має повних 6 років, донька ОСОБА_5 має вік 1 рік 10 місяців, а тому, оскільки діти не досягли десятирічного віку, місце проживання дітей визначається за згодою батьків.
 
До 31 січня 2021 року вони з ОСОБА_1 проживали однією сім`єю за адресою АДРЕСА_1 , у квартирі, що на праві особистої приватної власності належить відповідачу ОСОБА_1 . У зв`язку із конфліктами, що мали місце між сторонами ОСОБА_2 був змушений залишити місце фактичного проживання, старший син ОСОБА_4 виявив бажання проживати з батьком і в цей же день виїхав з квартири, оскільки має тісний психоемоційний зв`язок з батьком, прив`язаний до батька, оскільки саме батько під час спільного проживання з відповідачем за зустрічним позовом більшою мірою турбувався про його побут, дозвілля, навчання, відпочинок, тощо.
 
Рішенням Літинського районного суду Вінницької області від 26 квітня 2021 року у справі № 127/6615/21 шлюб між ним та ОСОБА_1 розірвано, причиною розірвання шлюбу стала неприйнятна поведінка ОСОБА_1 в побуті та сімейному житті. Менша дочка ОСОБА_5 відвідує дитячий садочок, також має велику прив`язаність до батька, на вихідні щотижня, зазвичай з суботи на неділю (інколи з вечора п`ятниці по вечір суботи) проводить час з ним. Зазначає, що він турбується про матеріальне забезпечення обох дітей, добровільно сплачує ОСОБА_1 кошти на утримання доньки в сумі 10 000 грн щомісячно. Зазначає, що молодша дочка ОСОБА_5 завжди болісно сприймає розлуку з ним, радіє коли приходить час, який вона буде проводити з батьком.
 
Вказує, що визначення місця проживання дітей з батьком, не впливатиме на їх взаємовідносини з матір`ю, оскільки визначення місця проживання дітей з одним із батьків, не позбавляє іншого батьківських прав та не звільняє його від виконання своїх батьківських обов`язків. Зазначає, що він буде надавати дітей для періодичних ночівель у матері, та буде сприяти відновленню гарних стосунків сина ОСОБА_4 з матір`ю ОСОБА_1 
 
01 липня 2022 року позивачем за зустрічним позовом - ОСОБА_2 , через канцелярію суду подано клопотання про долучення доказів та додаткові обґрунтування підстав позову, в якому останній зазначив, що він з сином ОСОБА_4 проживав за адресою АДРЕСА_2 до 05 березня 2022 року, однак у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України 05 березня 2022 року ним було організовано доставку дітей разом з ОСОБА_1 до кордону України та Польщі, куди за ними виїхав його рідний брат ОСОБА_8 . З 06 березня 2022 року по 29 березня 2022 року діти разом з колишньою дружиною ОСОБА_1 проживали у приватному будинку його брата ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_3 де були забезпечені всім необхідним (харчуванням, доглядом та любов`ю).
 
29 червня 2022 року ОСОБА_1 насильно, брутально, проти волі дітей, нехтуючи елементарними та загальноприйнятими методами виховання, спілкування (заснованому на почутті любові, поваги та взаємного сприйняття), та поводження з дітьми (психіка яких лише формується), спричиняючи особливо страшну душевну травму старшому сину (оскільки молодша дочка в силу віку не може усвідомлювати всіх обставин), в супереч волі дітей, їх інтересам та правам на належне забезпечення та утримання, спричиняючи окрім цього фізичний біль старшому сину (шарпала його за руки до посиніння, сковувала його руки, обмежуючи простір для пересування, так як він не хотів покидати помешкання дядька, тікав від неї (говорив, що не хоче покидати уже звичне для цього середовище), та який постійно прохав, що хоче щоб його забрав батько, нехтуючи їх (дітей) бажанням, та користуючись тим, що на території Польщі виключно вона є законним представником дітей, -забрала дітей з будинку його брата. У цей же день син ОСОБА_4 потайки від матері відшукав можливість надіслати голосове повідомлення його брату на телефон, в якому повідомив: " ОСОБА_8 будь-ласка забери мене з цього Аду , я хочу додому, прошу тебе, випусти мене звідси, забери...., і повідомив адресу свого перебування». Після цього ОСОБА_1 заборонила сину спілкуватись із ним та повідомляти адресу їх місцезнаходження.
 
ОСОБА_2 просив:
визначити місце проживання дітей: сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та доньки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з батьком ОСОБА_2 . 
 
Короткий зміст рішень суду першої інстанції
 
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 21 січня 2022 року зустрічний позов ОСОБА_2 прийнято до спільного розгляду з первісним позовом.
 
Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 20 травня 2022 року задоволено заяву позивача за первісним позовом ОСОБА_1 та залишено її позовну заяву до ОСОБА_2 про відібрання малолітньої дитини без розгляду.
 
Рішенням Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року зустрічний позов ОСОБА_2 задоволено.
 
Визначено місце проживання малолітніх дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом із батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
 
Вирішено питання про розподіл судових витрат.
 
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що:
при розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Проаналізувавши надані позивачем за зустрічним позовом ОСОБА_2 належні, допустимі, достовірні та достатні докази у їх сукупності, суд вважає доведеним добросовісне виконання ОСОБА_2 батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність виключних обставин, які б унеможливлювали проживання дітей з батьком, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток. Натомість відповідачем за зустрічним позовом ОСОБА_1 не надано взагалі будь-яких належних, допустимих та достовірних доказів у спростування наданих доказів позивачем ОСОБА_2 . Доводи представника відповідача адвоката Ткачука Б. О. про те, що суд не прийняв подані ним 30 вересня 2022 року через канцелярію суду докази в судовому засіданні 30 вересня 2022 року, суд вважає хибними, оскільки адвокатом були порушені визначені вимоги цивільного процесуального законодавства щодо порядку, стадії та строків їх подачі та необґрунтовано поважність причини пропуску строку на подачу таких доказі, про що суд на місці постановив ухвалу про залишено без розгляду клопотання адвоката про долучення доказів;
суд вважає, що запровадження в країні воєнного стану, не може служити перевагою для одного з батьків над іншим для здійснення ними своїх батьківських обов`язків та прав щодо дітей;
судом встановлено та представником відповідача не заперечувалося, що ОСОБА_1 не працює , як на час звернення позивача з даним позовом так і на даний час, отже в неї відсутній стабільний, самостійний дохід. Також відповідач не має постійного місця проживання з належними умовами для навчання та розвитку двох різностатевих дітей, а також в неї відсутній тісних стосунок із старшим сином ОСОБА_4 . Водночас, батько ОСОБА_2 має постійну роботу, сталий дохід, за місцем його проживання, дітям батьком створені всі необхідні умови для повноцінного розвитку, проживання та навчання, про що також зазначено у висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради від 21 липня 2022 року;
відповідно до частини шостої статті 19 СК України суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини. Суд вважає, що поданий висновок виконавчого комітету Вінницької міської ради про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком, ОСОБА_2 № 01/00/011/135939 від 21 липня 2022 року, яким визнано недоцільним визначити місце проживання дітей разом з батьком, суд оцінює критично і не погоджується з ним, оскільки він є як недостатньо обґрунтованим так і таким, що суперечить інтересам малолітніх дітей сторін;
у постанові від 17 жовтня 2018 року у справі №402/428/16-ц Велика Палата Верхового Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, та зробила правовий висновок про те, що згідно до статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року. При цьому під забороною розлучення дитини зі своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року. Таким чином, повно та всебічно дослідивши обставини справи щодо визначення місця проживання малолітніх дітей, перевіривши їх доказами, які оцінено судом на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку, враховуючи створення батьком належних умов для проживання, виховання та забезпечення дітей, виходячи в першу чергу з інтересів малолітніх дітей сторін, прихильність їх до батька, суд приходить до переконання про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком, у зв`язку з чим зустрічна позовна заява ОСОБА_2 є обґрунтованою та такою, що підлягають задоволенню;
суд вважає за необхідне звернути увагу сторін на те, що визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком не можна тлумачити, як наявність у батька переваги перед матір`ю, оскільки мати дітей у такому випадку не обмежена у своєму праві на спілкування з дітьми. При цьому і мати ОСОБА_1 та батько ОСОБА_2 зобов`язані приймати участь в утриманні та вихованні дітей; проявляти справжню турботу, реалізовувати свої права шляхом домовленості і забезпечити належні умови для розвитку своїх дітей;
при подачі зустрічної позовної заяви до суду ОСОБА_2 було сплачено судовий збір в розмірі 1820 грн, тому відповідно до статті 141 ЦПК України, сума сплаченого судового збору підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, оскільки зустрічний позов задоволений у повному обсязі.
 
Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції
 
Постановою Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану її представником адвокатом Ткачуком Б. О., залишено без задоволення. Рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року залишено без змін.
 
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що:
судом встановлено, що у справі відсутні обставини, які унеможливлювали б передачу дитини для проживання як батькові, так і матері згідно з частиною другою статті 161 СК України. Вирішуючи цей спір щодо місця проживання малолітньої дитини суд першої інстанції відповідно до вимог абзацу 2 частини першої статті 161 СК України правильно взяв до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дітей до кожного з них, вік дітей, стан їх здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Обоє батьків мають позитивні характеристики, є фізично здоровими, не перебувають на обліках з приводу психічних захворювань чи залежностей, є законослухняними громадянами, батько ОСОБА_2 працює та має стабільний дохід, мати ОСОБА_1 перебуває у відпустці по догляду за дитиною, обоє забезпечені житлом, і в змозі забезпечити належні побутові умови для проживання дітей, їх безпечного і здорового зростання, фізичного розвитку. При цьому батько ОСОБА_1 приділяє більше уваги вихованню дітей, особливо сина ОСОБА_4 й більш відповідально ставиться до виконання своїх батьківських обов`язків. Так, він постійно, з народження піклується про дітей, забезпечує їх одягом, харчуванням, засобами для розвитку, цікавиться навчанням та розвитком дітей, співпрацює з вчителями та вихователями, мати теж проявляє інтерес до життя дітей, що підтверджується відповідними письмовими доказами, які були досліджені судом в судовому засіданні. За час роздільного проживання батьків син ОСОБА_4 проживав з батьком, перебував на повному його матеріальному утриманні, не мав перешкод у спілкуванні з матір`ю, батько підтримував зв`язок з донькою ОСОБА_5 (забирав її на вихідні, відвідував дитячий садок, що не заперечується сторонами);
з часу початку війни в Україні діти з ініціативи батька ОСОБА_2 проживають з матір`ю в Республіці Польща, проте, згідно з дослідженим судом відеозапису на компакт-диску, що містяться в матеріалах справи за 29 червня 2022 року (т.1 а. с. 209), в будинку брата позивача та на прилеглій території будинку в Республіці Польща, мати дитини ОСОБА_1 , в присутності працівників поліції Республіки Польща, насильно тягнула за руки малолітнього сина ОСОБА_4 , який сильно плакав та просив його відпустити, при цьому, син тікав від матері біля проїзної частини дороги, чим наражала дитину на небезпеку. З цього відеозапису вбачається, що ОСОБА_4 не змінив своє негативне ставлення до матері, не знайшов з нею спільної мови, вона не має на нього позитивного впливу, не користується в нього повагою як мати, не вміє знайти з ним спільну мову, що є загрозою психоемоційному стану дитини. З дослідженого судом звукозапису встановлено, що малолітній син сторін ОСОБА_4 , надіслав голосове повідомлення брату позивача за зустрічним позовом ОСОБА_8 , в якому зазначив адресу свого перебування та просив забрати його звідти;
у висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради №01/00/011/135939 від 21 липня 2022 року зазначено про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком, ОСОБА_2 , встановлено, що діти мають велику прихильність до батька, але «у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_2 ». Проте, з урахуванням досліджених обставин справи, ставлення дітей до матері та батька, суд першої інстанції обґрунтовано не погодився з висновком органу опіки та піклування, оскільки він обґрунтований лише тим, що наразі триває широкомасштабна збройна агресія російської федерації проти України, що, на переконання апеляційного суду, саме по собі, без наведення об`єктивних конкретних обставин як це може вплинути на визначення місця проживання дітей, не може свідчити про те, що визначення місця проживання дітей з батьком суперечить інтересам дітей (частина шоста статті 19 СК України);
оскільки суд першої інстанції в зазначеній справі встановив, що батько дітей має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, створив всі умови для проживання, виховання та розвитку дітей, і за відсутності виняткових обставин у розумінні положень статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, які б свідчили про неможливість проживання дітей разом з батьком, апеляційний суд погоджується з його висновком про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком. Апеляційний суд погоджується з доводами суду першої інстанції про те, що поняття «розлучення» не співпадає з поняттям «визначення місця проживання», оскільки мати дитини у разі визначення місця проживання дитини з батьком не обмежена у своєму праві на спілкування з дитиною, може виявляти турботу про неї та брати участь у вихованні дитини, реалізувати свої права шляхом домовленості з батьком дитини щодо встановлення часу спілкування або за рішенням органу опіки та піклування, або за судовим рішенням;
Верховний Суд України в постанові від 12 липня 2017 року роз`яснив, що під забороною розлучення дитини з своєю матір`ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов`язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі матері, прав та інтересів дитини передбачених цією декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року. Тлумачення цього принципу як такого, що вимагає в будь-якому випадку передачі дитини для проживання з матір`ю порушуватиме принцип рівності прав батьків щодо дитини й становитиме дискримінацію за ознакою статі. Крім того, 27 лютого 1991 року Україною була ратифікована Конвенція про права дитини від 20 листопада 1989 року, яка визначає основоположні засади у сфері захисту прав дитини, проте не містить положень, аналогічних за змістом принципу 6 Декларації, але зобов`язує держави-учасниці докладати всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Сімейне законодавство не виключає визначення місця проживання малолітньої дитини з батьком незалежно від віку дитини, якщо наявні обставини, за яких дитині краще проживати з батьком, ніж з матір`ю. Враховуючи викладені обставини, встановлені при розгляді справи, системно проаналізувавши їх, та перевіривши їх відповідність нормам права, які захищають права дитини, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що проживання малолітніх дітей з батьком якнайкраще забезпечить інтереси дітей і в даному конкретному випадку більше відповідає їх інтересам, ніж проживання з матір`ю.
 
Аргументи учасників справи
 
13 березня 2023 року ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку подала касаційну скаргу, яка підписана представником Ткачуком Б. О. , на рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року, в якій просила: 
скасувати оскаржені судові рішення; 
ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні зустрічного позову.
 
Касаційна скарга мотивована тим, що:
при ухваленні рішень суди не врахували висновки, викладені у постанові Верховного Суду у справі № 358/37/19 від 22 жовтня 2020 року, зокрема, не вказали обставини, які перешкоджають залишенню дітей з матір`ю, оскільки визначаючи місце проживання малолітньої дитини разом з батьком, суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дітей, водночас з урахуванням того, що діти є малолітніми, останні потребують уваги і піклування матері. Судами не враховано принцип 6 Декларації прав дитини, яким передбачено, що малолітня дитина може бути розлучена з матір`ю лише за виняткових обставин, які були встановлені під час судовою розгляду;
апеляційний суд відступив від висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц. Велика Палата Верховного Суду відступила від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудин 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме, статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини про обов`язковість браги до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. При визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року. Судами попередніх інстанцій не надано жодного мотиву, жодної підстави, яка перешкоджає залишенню дітей разом з матір`ю, а оскаржувані рішення ґрунтуються виключно на позитивних характеристиках батька, що ставить під сумнів законність, рівноправність, повноту та обґрунтованість вказаних рішень. Суди формально підійшли до вирішення справи, неповно з`ясували обставини, що мають значення для справи, неправильно застосували норми матеріального права, допустили порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення незаконних рішень;
визначаючи місце проживання малолітньої дитини разом з батьком, суди повинні виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дитини, у тому числі, має з`ясовувати, які виняткові обставини перешкоджають залишенню дитини з матір`ю, враховуючи, що дитина є малолітньою та потребує уваги і піклування матері (постанова Верховного Суду у справі № 358/37/19). Суди у своїх висновках помилково обмежились констатуванням про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з батьком, не врахувавши, що матір`ю створені всі необхідні умови для повноцінного розвитку, проживання та навчання її дітей, щоб вони проживали в атмосфері любові, турботи та захисту. Суди не врахували той факт, що у власності батька ОСОБА_2 відсутнє житло, а за місцем реєстрації останнього мешкає його матір, баба тa вітчим. До того ж, згідно висновку органів опіки та піклування Вінницької міської ради, позивач за зустрічним позовом проживає по АДРЕСА_2 . Обидва помешкання належать матері позивача у справі ОСОБА_11 , а баба ОСОБА_12 , яка проживає з ОСОБА_2 досягла 89 річного віку, є особою із інвалідністю другої групи, вона має ряд захворювань, зокрема перенесла наслідки такої хвороби як інсульт, та фактично є лежачою, що потребує лікування, догляду та витрачання значних коштів. Натомість матір ОСОБА_1 має у власності квартиру площею 89, яка складається з трьох кімнат і знаходиться по АДРЕСА_1 , що підтверджується відповідними документами. Тобто має необхідні умови для забезпечення дітей житлом. ОСОБА_1 позитивно характеризується за місцем проживання та роботою відповідно до довідки начальника відділу кадрової роботи та державної служби станом на 02 червня 2021 року. Згідно копії наказу в. о. прокурора Вінницької області № 1067п від 13 серпня 2019 року ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3- річного віку з 19 серпня 2019 року по 25 червня 2022 року, яку продовжено у зв`язку зі станом здоров`я. Відповідно до наказу керівника Вінницької обласної прокуратури № 330-п від 07 червня 2022 року ОСОБА_1 надано відпустку без збереження заробітної плати для догляду за дитиною, яка потребує домашнього догляду згідно медичного висновку. Окрім того, 26 грудня 2022 року згідно статті 25 Закону України «Про відпустки» наказом керівника № 1008к від 26 грудня 2022 року ОСОБА_1 повторно надано аналогічну відпустку, а отже помилковими є висновки судів щодо відсутності у матері стабільного та самостійного доходу. Суди зробили хибний висновок щодо працевлаштування матері дітей ОСОБА_1 . Безпосередня відсутність факту офіційного працевлаштування не може свідчити про відсутність у ОСОБА_1 джерела доходу, а також про відсутність можливості у неї забезпечити дітей всім необхідним, тим більше зазначені висновки суду не мають місце під час перебування матері у відпустці по догляду за дитиною;
наразі ОСОБА_1 виїхала зі своїми дітьми до Республіки Польща у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України. До обставин непереборної сили (форс-мажору) законодавство України прирівнює, зокрема, і війну (оголошену та неоголошену), дії іноземного ворога, загальну мобілізацію, військові дії, збройний конфлікт. Тобто військова агресія з боку російської федерації може бути форс-мажором. Виконавчий комітет Вінницької міської ради у висновку від 21 липня 2022 року також зазначає про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком ОСОБА_2 , оскільки у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_2 . Проте суди не погодилися з висновком органу опіки та піклування. У зв`язку з оголошеним воєнним етапом, важкою ситуацією з енергосистемою та в цілому складною ситуацією в Україні мати ОСОБА_1 тимчасово перебуває разом з дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на території Республіки Польща, дбає про дітей, вживає заходів для належного навчання, утримання, розвитку та психологічного комфорту для дітей. Старший син сторін у справі ОСОБА_4 навчається у польській школі у спокійній та дружній атмосфері, без звуків сирен та тривог, відвідує додаткові заняття з польської мови, шаховий гурток та інші спортивні секції, молодша дочка ОСОБА_5 також по можливості за станом здоров`я відвідує різноманітні майстер - класи та заняття, в умовах безпеки та спокою. Тому при ухваленні рішення судом першої інстанції не враховано ризики фізичної та психологічної небезпеки для дітей при поверненні в Україну на цей час. Матір`ю створені всі необхідні умови для повноцінного розвитку, проживання навчання її дітей, вони проживають в атмосфері любові, турботи, захисту, на даний час перебувають на повному утриманні матері, а тому для зміни місця їхнього проживання вагомі підстави відсутні;
залишено поза увагою факт повної відсутності батьком ОСОБА_2 виплат на утримання дітей з липня 2022 року по січень 2023 року, за виключенням купівлі навчальних посібників-журналів за інноваційним освітнім проектом «Світ чекає крилатих» - 3 клас та універсальних тренувальних зошитів для навчання в українській школі. Суди зробили помилковий висновок щодо більшої участі батька у вихованні та опіки над дітьми, оскільки відпустки по догляду за дітьми надавались матері і саме скаржник турбувалась про дітей, у випадку хвороб - перебувала з дітьми на лікарняних, доглядала та займалась лікуванням дітей, забезпечувала та організовувала їх участь у різноманітних гуртках, секціях та майстер-класах Позивач був зайнятий роботою щодня з понеділка по п`ятницю з 09.00 до 18.00, іноді і довше. Висновки про більшу прихильність дітей до одного з батьків не можуть ґрунтуватися на показаннях свідків та припущеннях одного з батьків. Донька ОСОБА_5 також в більшій мірі виховувалась матір`ю, остання піклувалась та піклується про її здоров`я фізичний, духовий розвиток. Хто, як не рідна матір може краще потурбуватися про своїх дітей, подарувавши їм ласку, тепло, материнську любов, гідне виховання та гармонійний розвиток;
не заслуговують на увагу доводи ОСОБА_2 , який зазначає, що його матір ОСОБА_11 буде допомагати опікуватись його дітьми та готова приділити їм більше уваги у разі визначення місця проживання обох дітей разом із батьком, оскільки Вінницьким апеляційним судом Вінницької області у справі № 127/14004/22 прийнято рішення, з якого вбачається, що ОСОБА_11 є матір`ю ОСОБА_2 , а отже бабою. Так само суду надано докази, які вказують на численні хвороби та реальний стан фізичного здоров`я ОСОБА_12 , яка досягла 90-річного віку та є особою із інвалідністю II групи. Вона має ряд захворювань, зокрема перенесла наслідки такої хвороби як інсульт та фактично є лежачою, що потребує лікування, догляду. Тому апеляційний суд прийняв постанову про стягнення аліментів на утримання непрацездатних матері та баби з ОСОБА_2 . Враховуючи те, що матір ОСОБА_2 опікується про свою матір ОСОБА_12 , яка потрібує постійного догляду, остання не зможе приділяти достатньо часу для малолітніх дітей ОСОБА_2 , однак судами вказані обставини залишено поза увагою. Докази ОСОБА_1 (висновки психолога щодо психологічного стану дитини, квитанції, які підтверджують утримання дітей на достойному рівні та ін.) взагалі не взято до уваги, не опитано свідків психологічного та фізичного тиску на скаржника зі сторони близьких родичів ОСОБА_2 ;
у постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків: відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
 
У квітні 2023 року  ОСОБА_2 подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені рішення - без змін.
 
У відзиві ОСОБА_2 зазначає, що:
ОСОБА_1 не надала судам доказів в підтвердження обставини можливості забезпечення належного батьківського виховання дітям з урахуванням її відношення до дітей, методів їх виховання, які засновані виключно на силі та своїй фізичній перевазі над дітьми, та з урахуванням її матеріального (майнового) стану. ОСОБА_1 не працює, будь-яких джерел доходів як в Україні так і на території Республіки Польща (де вона тимчасово перебуває) немає, а її бажання жити за рахунок аліментних платежів на дітей безпосередньо суперечить інтересам дітей;
відповідно до частини другої статті 161 СК України орган описи та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. ОСОБА_1 не має самостійного доходу та своєю поведінкою, в чому суд може переконатись з наявного у справі відео, завдала та завдає і на даний час непоправної шкоди психологічному здоров`ю обох дітей, їх розвиткові та психологічному стану. Особливу шкоду завдано сину  ОСОБА_4 , а внаслідок цього і доньці  ОСОБА_5 , яка не може спокійно дивитись на страждання і біль рідного брата. Трирічна декретна оплачувана відпустка   ОСОБА_1 закінчилась 26 червня 2022 року, переатестація на роботі в органах прокуратури не пройдена, квартира, в якій раніше проживала ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) передана для проживання матір`ю ОСОБА_1 - ОСОБА_18 третім особам. Станом на сьогодні ОСОБА_1 , перебуваючи за кордоном, не працює, з 29 червня 2022 року «мучить» дітей в умовах (поки безкоштовного) польського готелю для переселенців з України, чинить всілякого роду перепони у моєму спілкуванні з дітьми, переслідуючи єдину мету - щоб діти мене забули. На відео видно фізичну біль сина та ту жорстокість, яку до нього проявила матір ОСОБА_1 під час забирання його з місця проживання, яке було нами спільно з ОСОБА_1 визначено на період запровадженого в Україні військового стану;
ОСОБА_4 неодноразово був опитаний під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції та навіть тривалий час будучи під контролем матері висловлює своє бажання проживати з батьком. Прийняття рішення про його проживання з матір`ю всупереч його бажанню та інтересам становить втручання у його особисте життя, що є недопустимим;
міжнародні та національні норми не містять положень, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. При визначенні місця проживання дитини судам необхідно крізь призму врахування найкращих інтересів дитини встановлювати та надавати належну правову оцінку всім обставинам справи, які мають значення для правильного вирішення спору. Якнайкращим інтересам дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 відповідає визначення місця їх проживання разом з батьком - ОСОБА_2 .
 
Рух справи
 
Ухвалою Верховного Суду від 10 квітня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.
 
21 квітня 2023 року справа передана судді-доповідачу Крату В. І.
 
Межі та підстави касаційного перегляду
 
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України). 
 
В ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються підстава (підстави) відкриття касаційного провадження (частина восьма статті 394 ЦПК України).
 
В ухвалі Верховного Суду від 10 квітня 2023 року зазначено, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені частиною другою статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження: суд апеляційної інстанції в оскарженій постанові застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 22 жовтня 2020 року у справі № 358/37/19; від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц; від 14 лютого 2019 року у справі № 377/128/18.
 
Фактичні обставини
 
Суди встановили, що ОСОБА_2 є батьком, а ОСОБА_1 - матір`ю дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_1 , та свідоцтвом про народження серії НОМЕР_2 відповідно.
 
Сторонами не заперечується, що після припинення спільного проживання з 31 січня 2021 року вони проживають окремо, не ведуть спільного господарства, мають різні бюджети, ОСОБА_2 разом з меншою дочкою залишилась проживати за адресою: АДРЕСА_1 , а ОСОБА_1 із старшим сином спочатку виїхав проживати до своєї матері ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_4 , а згодом переїхав до іншої квартири по АДРЕСА_2 .
 
Згідно довідки, виданої КЗ «Гімназія № 24 Вінницької міської ради» від 06 травня 2021 року, убачається, що ОСОБА_2 приділяє належну увагу вихованню, розвитку та догляду дитини, підтримує зв`язок зі школою та класним керівником, забезпечує участь дитини у позашкільному житті дитини. Водночас ОСОБА_4 систематично виконує домашні завдання, регулярно відвідує заняття у гімназії, на заняття не запізнюється на уроки завжди приходить вчасно, завжди охайний та доглянутий. Дитина до батька висловлює велику прихильність.
 
Згідно довідки КЗ «Вінницький міський палац дітей та юнацтва імені Лялі Ратушної» № 53 від 27 квітня 2021 року, ОСОБА_4 дійсно займається у вищевказаному закладі в ансамблі спортивного бального танцю «Олімпія» на базі КЗ «Гімназії № 24 ВМР» на госпрозрахунковій основі з 01 вересня 2020 року; успіхами сина цікавиться батько, проводить на заняття батько та здійснює оплату в повному обсязі.
 
Крім цього, ОСОБА_4 відвідує: курс комп`ютерної програми усного рахунку « ОСОБА_19 » з 09 вересня 2020 року з щомісячною оплатою 1200 грн; заняття з англійської мови у навчальному центрі «Helen Doron English»; займається в секції Таекван-До, оплату за вказанні позашкільні заняття здійснює позивач за зустрічним позовом - ОСОБА_2 , що підтверджується копіями відповідних довідок.
 
ОСОБА_2 за місцем роботи характеризується позитивно, на що ним надано копію характеристики голови Вінницького міського суду Вінницької області.
 
З копії розрахункових листів за 2020 рік, виданих головним бухгалтером ТУ ДСАУ в Вінницькій області на ім`я ОСОБА_2 , вбачається, що останній працює на посаді судді Вінницького міського суду Вінницької області та має постійний дохід в середньому щомісячно 80 000 грн, що також підтверджується копією довідки, виданої 03 червня 2022 року відділом планово-фінансової діяльності бухгалтерського обліку та звітності ТУ ДСА України в Вінницькій області за № 4-35/0120.
 
Згідно інформації КПН «Вінницька обласна клінічна психоневрологічна лікарня ім. О. І. Ющенка ВОР», ОСОБА_2 , проживаючий у АДРЕСА_4 , за даними архіву лікарні, картотеки диспансерного відділення та стат. відділу, станом на 28 квітня 2021 року на стаціонарному лікуванні не перебував та за медичною допомогою звертався.
 
Відповідно до копії медичної довідки про проходження обов`язкових попереднього та періодичного психіатричного оглядів, серії ААА № 179599 від 03 червня 2022 року, ОСОБА_2 на обліку не перебуває, за психіатричною допомогою не звертався, а також наркологічні протипоказання до виконання: визначення місця проживання дитини відсутні, про що свідчить копія сертифікату про проходження профілактичного наркологічного огляду серії ААА №251997 від 03 червня 2022 року.
 
ОСОБА_1 позитивно характеризувалася за місцем проживанням та роботи, про що свідчить довідка начальника відділу кадрової роботи та державної служби, станом на 02 червня 2021 року, та характеристики з відповідних органів.
 
Згідно копії наказу в.о. прокурора Вінницької області № 1067п від 13 серпня 2019 року, ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з 19 серпня 2019 року по ІНФОРМАЦІЯ_4 .
 
Відповідно до характеристики ОСОБА_4 , виданої КЗ «Гімназія № 24 Вінницької міської ради» № 96 від 18 червня 2021 року, убачається, що ОСОБА_4 закінчив 1 клас в гімназії № 24 м. Вінниця; програмований матеріал засвоїв на високому рівні. Мати дитини ОСОБА_1 приділяє належну увагу вихованню, розвитку дитини, підтримує зв`язок зі школою та класним керівником, забезпечує участь дитини у її позашкільному житті, майстер-класах, різноманітних гуртках.
 
Згідно довідок, які містяться в матеріалах справи, ОСОБА_4 за сприяння ОСОБА_1 відвідував різноманітні курси, зокрема: онлайн курс по швидкочитанню у школі швидкочитання «Prana» з 28 січня 2021 року по 27 березня 2021 рік; гурток «Англійська мова» у ТОВ «Центр розвитку дітей та юнацтва «ДивоСвіт» з 22 жовтня 2020 року по 29 жовтня 2020 року; басейн «Kinder Spa» в період з 12 квітня 2019 року по 11 вересня 2019 року; курс оволодіння усним рахунком арифметичних послідовностей за методикою ТМ «Соробан»; заняття з англійської мови у навчальному центрі «Helen Doron English».
 
Сторонами не заперечується, що у зв`язку з широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, ОСОБА_1 разом із дітьми ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виїхали на територію Республіки Польща, де проживала у рідного брата ОСОБА_2 ОСОБА_8 .
 
Судом досліджено відеозаписи на компакт-диску, що містяться в матеріалах справи, за 29 червня 2022 року в будину брата позивача та на прилеглій території будинку в Республіці Польша, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , в присутності працівників поліції Республіки Польща, насильно тягнула за руки малолітнього сина ОСОБА_4 , який сильно плакав та просив його відпустити, при цьому, син тікав від матері біля проїзної частини дороги, чим наражала себе на небезпеку.
 
Судом також досліджено звукозапис, з якого слідує, що малолітній син сторін ОСОБА_4 , надіслав голосове повідомлення брату позивача за зустрічним позовом ОСОБА_8 , в якому зазначив адресу свого перебування та просив забрати його звідти.
 
Відповідно до висновку виконавчого комітету Вінницької міської ради № 01/00/011/135939 від 21 липня 2022 року зазначено про недоцільність визначення місця проживання малолітніх дітей з батьком, ОСОБА_2 : «у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України, орган опіки та піклування Вінницької міської ради вважає за недоцільне у даний час визначити місце проживання малолітніх дітей, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з батьком ОСОБА_2 ».
 
Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач за зустрічним позовом ОСОБА_2 , 05 вересня 2022 року через канцелярію суду надав письмові заперечення на висновок ухвалений Службою у справах дітей Вінницької міської ради, в яких просить суд не погодися з висновком органу опіки та піклування від 12 липня 2022 року, щодо недоцільності визначення місця проживання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , разом з батьком - ОСОБА_2 , оскільки він є не обґрунтованим та таким, що суперечить інтересам дітей.
 
Позиція Верховного Суду 
 
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року).
 
При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
 
Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення (частина перша статті 161 СК України).
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи (частина четверта та п`ята статті 19 СК України).
 
Дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси (стаття 171 СК України).
 
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
 
У постанові Верховного Суду Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зазначено, що «Декларація прав дитини не є міжнародним договором. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. У зв`язку з наведеним Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду України, висловлених у постановах від 14 грудня 2016 року у справі № 6-2445цс16 та від 12 липня 2017 року у справі № 6-564цс17, щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статті 161 СК України та принципу 6 Декларації прав дитини, про обов`язковість брати до уваги принцип 6 Декларації прав дитини стосовно того, що малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виняткові обставини бути розлучена зі своєю матір`ю. Велика Палата Верховного Суду вважає, що при визначенні місця проживання дитини першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини в силу вимог статті 3 Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року».
 
У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 лютого 2019 року в справі № 377/128/18 (провадження № 61-44680св18) вказано, що «тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 28 грудня 2020 року у справі № 487/2001/19-ц (провадження № 61-12667св20) зазначено: «закріплення вказаними вище міжнародними документами та актами внутрішнього законодавства України право дитини бути почутою передбачає, що думка дитини повинна враховуватися при вирішенні питань, які її безпосередньо стосуються. Разом з цим, згода дитини на проживання з одним з батьків не повинна бути абсолютною для суду, якщо така згода не відповідає та не захищає права та інтереси дитини, передбачені Конвенцією. Отже, вирішуючи спір, суд має віддати перевагу тому з батьків, який може забезпечити більш сприятливі умови виховання дитини. Важливим критерієм є моральні якості матері та батька як вихователів. Моральними якостями, які можуть негативно вплинути на виховання дитини, є, зокрема, зловживання спиртними напоями, невиконання батьківських обов`язків, притягнення до судової чи адміністративної відповідальності».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 жовтня 2019 року у справі № 352/2324/17 (провадження № 61-14041св19) зазначено, що: «питання забезпечення інтересів дитини ґрунтується на розумінні, що розлучення батьків для дітей - це завжди тяжке психологічне навантаження, а дорослі, займаючись лише своїми проблемами, забувають про кардинальні зміни в житті дитини: нове оточення та місце проживання, неможливість спілкування з двома батьками одночасно тощо. Вирішуючи питання про визначення місце проживання дитини, суди мають враховувати об`єктивні та наявні у справі докази, зокрема обстеження умов проживання, характеристики психоемоційного стану дитини, поведінки батьків щодо дитини та висновку органу опіки та піклування. Проте найважливішим у цій категорії справ є внутрішнє переконання судді, яке має ґрунтуватися на внутрішній оцінці всіх обставин в їх сукупності. Адже не можна піддавати формалізму долю дитини, яка через те, що батьки не змогли зберегти відносини або домовитися, не повинна бути позбавлена щасливого та спокійного дитинства».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 24 листопада 2021 року в справі № 754/16535/19 (провадження № 61-14623св21) вказано, що «під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку. При розгляді справ щодо місця проживання дитини суди насамперед мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах. Перевага в матеріально-побутовому стані одного з батьків сама по собі не є вирішальною умовою для передачі йому дитини».
 
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 лютого 2023 року у справі № 753/572/20 (провадження № 61-9115св22) зазначено, що:
«з огляду на введення воєнного стану в Україні, вирішуючи спори, що стосуються прав та інтересів дитини, першочерговим завданням держави є забезпечення її безпеки і права на життя.
Посилання у касаційній скарзі, що суд апеляційної інстанції під час з`ясування думки дитини не створив сприятливого оточення, не забезпечив залучення кваліфікованого фахівця (дитячого психолога), заслуховування думки дитини відбувалось в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в присутності матері, чим порушив пункт 64 розділу 6 принципів Комітету, є необґрунтованими з огляду на таке.
Верховний Суд зазначає, що згідно з пунктом 64 розділу 6 принципів Комітету під час опитування дитини суд залучає кваліфікованого фахівця, наскільки це можливо. Водночас відповідно до пункту 72 розділу 6 принципів Комітету передбачена можливість для суду дозволяти дитині не давати свідчення, з урахуванням найкращих інтересів і добробуту дітей.
Суд апеляційної інстанції створив усі умови для реалізації права дитини бути заслуханою у спосіб, який суд правильно визначив як можливий під час триваючої широкомасштабної збройної агресії Російської Федерації проти України, коли дитина перебуває на території іншої держави, яка надає прихисток громадянам України.
Верховний Суд зауважує, що принципи Комітету є практичним інструментом для держав-членів у процесі адаптації їх судових і позасудових систем до конкретних прав, інтересів і потреб дітей і не мають пріоритету над Конвенцією про права дитини, проте враховані судом під час нового розгляду справи.
Верховний Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, що позивач не надав достатніх належних та допустимих доказів на підтвердження необхідності визначення місця проживання дитини з батьком з огляду на інтереси самої дитини, які переважають над інтересами і бажаннями її батьків, а також, що в умовах воєнного стану в Україні дитині безпечніше залишатись з матір`ю в Румунії.
Верховний Суд, враховуючи норми Конвенції про права дитини щодо забезпечення її якнайкращих інтересів та безпеки і права на життя, введення в Україні воєнного стану, перебування дитини з матір`ю в Румунії, її право бути заслуханою, бажання самої дитини, якій виповнилося 11 років на час ухвалення оскаржуваного рішення, дійшов висновку про обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції щодо недоведеності позовних вимог та відсутності підстав для задоволення позову.
Доводи касаційної скарги, що ОСОБА_20 тривалий час проживав разом з батьком, який безпосередньо займався його розвитком та вихованням, навчальний заклад, який відвідує дитина з 2018 року знаходиться поруч з місцем проживання, і тому немає поважних підстав для зміни місця її проживання, є безпідставними, оскільки відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України на всій території України введено воєнний стан, і внаслідок загрози життю та здоров`ю дитини через масові ракетні обстріли 21 квітня 2022 року ОСОБА_21 разом із сином ОСОБА_20 виїхали до Румунії, де отримали тимчасовий захист та знаходяться тепер, тож на сьогодні дитині безпечніше залишатись з мамою в Румунії, що не заперечував і позивач».
 
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).
 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
 
У справі, що переглядається:
при задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 суд вказали на прихильність малолітніх дітей до батька, добросовісного виконання ОСОБА_2 батьківських обов`язків, створення для дітей необхідних умов для проживання та розвитку, забезпечення їх усім необхідним, а також відсутність виключних обставин, які б унеможливлювали проживання дітей з батьком, чи негативно впливали на їх виховання та розвиток;
аналіз матеріалів справи свідчить, що 30 вересня 2022 року ОСОБА_1 через представника Ткачука Б. О. надала клопотання про долучення доказів: банківську виписку карткового рахунку ОСОБА_1 , копію постанови від 20 вересня 2022 року у справі № 127/14004/22, висновок психолога (т. 2, а. с. 25-46). У клопотанні ОСОБА_1 зазначала, що 21 вересня 2022 року їй стало відомо про ухвалення Вінницьким апеляційним судом 20 вересня 2022 року постанови у справі № 127/14004/22 за позовом ОСОБА_11 , ОСОБА_12 до ОСОБА_2 про стягнення аліментів на утримання непрацездатних матері та баби, якою стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_11 аліменти на її утримання в розмірі 1/4 частки від всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, починаючи з 04 липня 2022 року та довічно; стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_12 аліменти на її утримання в розмірі 1/4 частки від всіх видів його заробітку (доходу) щомісячно, починаючи з 04 липня 2022 року та довічно;
суд першої інстанції не дослідив докази, надані позивачем, не надав їх оцінку, при оцінці фінансового стану батька не врахував постанову Вінницького апеляційного суду від 20 вересня 2022 року у справі № 127/14004/22, якою з ОСОБА_2 стягнуто аліменти на утримання непрацездатних матері та баби.
 
За таких обставин, суди зробили передчасний висновок про задоволення зустрічного позову ОСОБА_2 .
 
Суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені судами попередніх інстанцій, з огляду на положення статті 400 ЦПК України.
 
Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 411 ЦПК України).
 
Тому оскаржені рішення належить скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Доводи касаційної скарги дають підстави для висновку, що оскаржені судові рішення ухвалені без дотримання норм матеріального та процесуального права. У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що: касаційну скаргу належить задовольнити частково; оскаржені рішення скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Керуючись статтями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка підписана представником Ткачуком Богданом Олександровичем , задовольнити частково.
 
Рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року та постанову Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року скасувати та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
З моменту прийняття постанови суду касаційної інстанції рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 14 жовтня 2022 року та постанова Вінницького апеляційного суду від 09 лютого 2023 року втрачають законну силу.
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                    В. І. Крат
 
Судді:                                                                                     Н. О. Антоненко
 
І. О. Дундар
 
                                                                                              Є. В. Краснощоков
 
М. М. Русинчук