П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 квітня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/14863/22	

Головуючий І інстанції: Лебедєва Г.В.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Осіпова Ю.В.,
суддів - Косцової І.П., Скрипченка В.О., 
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року (м.Одеса, дата складання повного тексту судового рішення - 30.11.2022р.) у справі за позовом громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування  рішення та зобов`язання вчинити певні дії, - 
В С Т А Н О В И В:
18.10.2022р. громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 звернулася до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до ГУ ДМС в Одеській області, в якому просила суд:
- визнати неправомірним та скасувати рішення ГУ ДМС в Одеській області від 03.10.2022р. №51032300016022 про відмову в оформленні (видачі) їй посвідки на постійне проживання;
- зобов`язати ГУ ДМС в Одеській області здійснити обмін її посвідки на постійне місце проживання від 08.10.2008р. серії НОМЕР_1 , у зв`язку з досягненням 45-річного віку. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у 2008р. позивач, на підставі рішення від 08.10.2008р., отримала дозвіл на імміграцію та була документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 (безстроково). У 2022р., у зв`язку із досягненням 45-річного віку, позивачка звернулася до відповідача із заявою про обмін своєї посвідки на постійне проживання, додавши необхідні документи. Однак, відповідачем протиправно було прийнято рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 03.10.2022р. №51032300016022, що, в свою чергу, і стало підставою для звернення до суду із позовом.
Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, у якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року (ухваленим   в порядку спрощеного (письмового) провадження) позов громад Бак Тху Хионг - задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення відповідача від 03.10.2022р. №51032300016022 про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання ОСОБА_1 . Зобов`язано ГУ ДМС в Одеській області здійснити обмін посвідки на постійне місце проживання від 08.10.2008р. серії НОМЕР_1 , виданої ОСОБА_1 , у зв`язку з досягненням 45-річного віку. Стягнуто з ГУ ДМС в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 992,40 грн. 
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач 26.12.2022р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30.11.2022р. та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
28.12.2022р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.
Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.01.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГУ ДМС в Одеській області та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення у межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.
Позивачка - громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,        у 2008р. отримала дозвіл на імміграцію в Україні та була документована посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 , терміном дії - безстроково.
12.08.2022р. позивачка, у зв`язку із досягненням 45-річного віку, звернулася до відповідача із заявою-анкетою № НОМЕР_2 про обмін посвідки на постійне проживання.
Однак, 03.10.2022р. рішенням ГУ ДМС в Одеській області №51032300016022 позивачці було відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі пп.9 п.62 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» (затв. Постановою КМУ від 25.04.2018р. №321).
Не погоджуючись із правомірністю винесеного відповідачем рішення, позивачка звернулася до суду із даним позовом.
Вирішуючи справу по суті та повністю задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно, із неправомірності дій та спірного рішення ГУ ДМС в Одеській області. 
Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх необґрунтованими, з огляду на наступне.
Так, спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Конституцією України, Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001р. №2491-ІІІ, Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI, «Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018р. за №321) та «Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями  про його скасування та виконання прийнятих рішень (затв. постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002р. за №1983).
Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.
Як встановлює ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі ж обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Кожному хто на законних підставах перебуває на території України, гарантуються свобода пересування, вільний вибір місця проживання, а також право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом (ч.1 ст.33 Конституції України).
Як слідує зі змісту приписів ст.1 Закону №3773-VI, «іноземцем» є особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
«Іноземцями» та «особами без громадянства», які перебувають на території України на законних підставах, вважаються іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
У свою чергу, іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - це іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом.
Як передбачено ст.4 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства можуть, відповідно до Закону №2491-ІІІ, «іммігрувати» в Україну на постійне проживання.
«Імміграція» у розумінні ст.1 Закону №2491-ІІІ - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання. При цьому, іммігрантом вважається іноземець або ж особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію та прибув в Україну на постійне проживання, чи, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Дозволом на імміграцію є рішення, що надає іноземцям та особам без громадянства право на імміграцію.
Так, як визначено нормами ч.4 ст.10 Закону №2491-ІІІ, дозвіл на імміграцію не надається, зокрема, особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем    її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви (ч.4 ст.11 Закону №2491-ІІІ).
Стаття 12 цього ж Закону передбачає, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 
1) з`ясується, що його було надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 
2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року та вирок суду набрав законної сили; 
3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 
4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 
5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 
6) в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до пп.1 п.3 Порядку №321, посвідка оформляється іноземцям або ж особам без громадянства, які мають дозвіл на імміграцію в Україну або до прийняття рішення про припинення громадянства України постійно проживали на території України і після прийняття такого рішення залишилися постійно проживати на її території.
При цьому, згідно з пп.5 п.7 Порядку №321, обмін посвідки здійснюється, зокрема, у разі, досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку, у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія.
При цьому, одночасно варто звернути увагу й на те, що ДМС має право отримувати інформацію про особу з наявних державних та єдиних реєстрів, інших інформаційних баз, що перебувають у власності держави або підприємств, установ та організацій, в обсязі, необхідному для ідентифікації особи у зв`язку з оформленням посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміном, що передбачено п.14 Порядку №321.
За правилами п.40 Порядку №321, для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи: 
1) посвідку, що підлягає обміну (окрім випадків втрати та викрадення); 
2) паспортний документ іноземця або ж документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абз.8 цього пункту; 
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законом порядку; 
4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених пп.3-5 п.7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, повинні бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;
5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує її повноваження як законного представника, у разі подання документів законним представником;
6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Пунктом 43 Порядку №321 визначено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно зі службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені п.п.36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
Пошук у Реєстрі інформації щодо особи здійснюється за поданими персональними даними (у тому числі тими, що змінилися).
Відповідно до п.п.36,37 Порядку №321, після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи із ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів.
Ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.
Перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України здійснюється з використанням засобів інтегрованої міжвідомчої інформаційно-комунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, «Аркан» або ж шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби, відповідь на які Адміністрація Держприкордонслужби надає протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.
Чинність дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.
Факт постійного проживання іноземця або особи без громадянства на території України до прийняття до громадянства України перевіряється шляхом вивчення матеріалів її справи про надання дозволу на імміграцію.
При цьому, у разі коли дозвіл на імміграцію був виданий одним територіальним органом/ територіальним підрозділом ДМС, а документи для оформлення посвідки були подані до іншого територіального органу/територіального підрозділу ДМС у зв`язку з зміною іноземцем чи особою без громадянства місця проживання, чинність дозволу на імміграцію перевіряється шляхом надсилання відповідних запитів до місця видачі дозволу, відповідь на які надається протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.
У разі необхідності підтвердження відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну імені, смерть до Мін`юсту в електронній формі захищеними каналами зв`язку надсилаються відповідні запити, відповідь на які Мін`юст надає протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів. У разі відсутності можливості надіслання запитів у електронній формі запити надсилаються у паперовій формі.
У разі необхідності підтвердження інших відомостей про іноземця або особу без громадянства або дійсності поданих ними документів надсилаються запити до відповідних державних органів або їх територіальних органів (підрозділів), які надають відповідь протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів.
Згідно з п.38 Порядку №321, рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі.
За змістом п.п.43,44 Порядку №321, рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.
У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит.
Пунктом 46 Порядку №321 передбачено, що після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
Так, як встановлено судовою колегією з матеріалів справи та вже зазначалося вище, позивач - громадянка Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 у 2008р. отримала дозвіл на імміграцію в Україну та була документована посвідкою на постійне місце проживання в Україну серії НОМЕР_1 (безстроково).
Разом із тим, під час апеляційного розгляду даної справи колегією суддів було встановлено, що 17.05.2019р., на підставі п.1 ч.1 ст.12 Закону №2491-ІІІ, ГУ ДМС в Дніпропетровській області було прийнято рішення №32 - про скасування дозволу на імміграцію в Україну. При цьому, видана на підставі дозволу на імміграцію посвідка на постійне місце проживання від 08.10.2008р. серії НОМЕР_3 також була скасована на підставі вимог пп.1 п.64 Порядку №321.
Жодного спростування вищевказаних обставин позивачкою під час розгляду справи як у суді першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції, не наведено та відповідних доказів не надано.
У силу вимог п.п.1 п.64 та п.п.4 п.72 Порядку №321, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію відповідно до ст.12 Закону №2491-ІІІ, та, у подальшому, вилучається, визнається недійсною та знищується.
Отже, як встановлено з матеріалів справи, вказане вище рішення №32 17.05.2019р. про скасування дозволу на імміграцію громадянці Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 було прийнято ще у 2019р. Однак, станом на даний час, вказане рішення позивачкою у будь-який спосіб (в т.ч. і до суду) оскаржено не було та, як наслідок, є чинним та діючим. Доказів зворотного, позивачем не надано.
Підпунктом 9 п.62 Порядку №321 регламентовано, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, зокрема, у разі коли встановлений факт подання іноземцем або особою без громадянства за відомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлений факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію.
Таким чином, за наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення ГУ ДМС в Одеській області від 03.10.2022р. №51032300016022 про відмову в оформленні (видачі) їй посвідки на постійне проживання було прийнято відповідачем правомірно, т.б. на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені положеннями Закону №2491-ІІІ та Порядку №321, обґрунтовано, тобто із урахуванням усіх обставин, що мали значення для прийняття зазначеного рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо та своєчасно, а тому й будь-які правові підстави для його скасування - відсутні.
Отже, відповідно, доводи апеляційної скарги відповідача є суттєвими та свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та невірне застосування ним норм матеріального права, що врегульовують дані спірні правовідносини, на час їх виникнення між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень.
До того ж, слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж  Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
А згідно з положеннями ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій або бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок стосовно доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Однак, варто звернути увагу на те, що твердження позивача щодо порушення її прав також мають підтверджуватися належними та допустимими доказами, а не ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивній думці останньої.
У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційних скарг, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі.
Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року - скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову громадянки Соціалістичної Республіки В`єтнаму ОСОБА_1 - відмовити в повному обсязі.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 17.04.2023р.

Головуючий у справі
суддя-доповідач:                                                                                Ю.В. Осіпов 

Судді:                                                                                                          І.П. Косцова  

                                                                                                    В.О. Скрипченко