Номер провадження: 22-ц/813/5247/23 
Справа № 523/8191/22
Головуючий у першій інстанції Малиновський О.М.
Доповідач Ігнатенко П. Я.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2023 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів:
головуючого (суддя-доповідач):        Ігнатенко П.Я.,
суддів:                                 Орловської Н.В.,
                                        Пузанової Л.В.,
за участю секретаря:                 Хухрова С.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Броднікової Тетяни Григорівни, яка діє від імені ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 16 лютого 2023 року по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , за участю третьої особи без самостійних вимог Органу опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради про визначення участі батька у вихованні дитини,-
ВСТАНОВИВ:
У липні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_2 про визначення участі батька у вихованні дитини.
Ухвалою Суворовського районного суду м.Одеси від 16 лютого 2023 року позов залишено без розгляду.
Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції адвокат Броднікова Тетяна Григорівна, яка діє від імені ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, справу направити до суду першої інстанції для продовження розгляду. Посилається на те, що жодного виклику на судове засідання призначене 16 лютого 2023 року представник позивача не отримувала, доказів надсилання повідомлення про виклик електронною поштою матеріали справи не містять. 
Щодо неявки позивача особисто в судові засідання пояснює наступне. ОСОБА_1 фізично не може з`явитися в судове засідання, оскільки знаходиться за кордоном на лікуванні з бабусею. Зазначена обставина підтверджується заявою позивача поданою 17.02.2023 року до Органу опіки та піклування, в якій викладені вказані вище обставини. При цьому, донька є його єдиним членом сім`ї. Звертає увагу суду першої інстанції на те, що відповідач також зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , а тому могла отримати поштове повідомлення.
В апеляційній скарзі вказує на те, що позивач та його представник намагаються активно брати участь у розгляді даної справи. Кожне судове засідання не відбувалось з об`єктивних причин.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 просить не брати до уваги доводи викладені в ній та залишити ухвалу суду першої інстанції без змін. Звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що позивач затягує розгляд справи, до органу опіки та піклування не з`явився, в зв`язку з чим висновок по справі не був поданий до суду. Просить розглядати справу без її участі.
Адвокат Броднікова Т.Г., яка діє від імені ОСОБА_1 подала заяву про розгляд справи без їх участі, апеляційну скаргу підтримує.
Відповідно до частини другої статті 372 ЦПК України, неявка до суду апеляційної інстанції сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 257 ЦПК України суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо належним чином повідомлений позивач повторно не з`явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез`явлення не перешкоджає розгляду справи.
В силу ч.5 ст. 223 ЦПК України у разі повторної неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору.
За змістом зазначених положень цивільного процесуального закону повторною є друга поспіль неявка позивача, якщо він обидва рази був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи.
Отже, правом на залишення заяви без розгляду суд наділений лише за сукупності певних установлених законом умов: належного повідомлення позивача про час та місце судового засідання; повторної неявки позивача в судове засідання, яка в такому разі визнається як друга поспіль неявка; ненадходження від позивача клопотання про розгляд справи за його відсутності, і його нез`явлення перешкоджає розгляду справи.
Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30 червня 2022 року у справі № 461/1190/21 (провадження № 61-2956св22).
Постановляючи ухвалу про залишення позову без розгляду суд першої інстанції виходив з того, що позивач будучи належним чином повідомленим про розгляд справи не з`явився в судові засідання призначені на 25.01.2023 року та 16.02.2023 року.
Апеляційний суд не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції.
Згідно з ч.3, 5, 6 ст. 128 ЦПК України судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, яких викликають, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів, надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення у випадку, якщо така адреса відсутня, або через кур`єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
Згідно ч. 8 вказаної статті днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки на офіційну електронну адресу особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
Відповідно до статті 130 ЦПК України у випадку відсутності в адресата офіційної електронної адреси судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку.
Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.
Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім`ї, які проживають разом з нею. У такому випадку особа, якій адресовано повістку, вважається належним чином повідомленою про час, дату і місце судового засідання, вчинення іншої процесуальної дії.
Згідно поштового повідомлення про вручення судової повістки вбачається, що воно вручено 28.01.2023 року «бабусі ОСОБА_3 » (а.с.79).
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів того, що вказана вище особа проживає разом з позивачем та є членом його сім`ї у розумінні ч.3 ст. 130 ЦПК України.
Заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги про неналежне повідомлення адвоката Броднікової Т.Г. про судове засідання призначене на 16 лютого 2023 року, оскільки доказів отримання повідомлення про виклик електронною поштою матеріали справи не містять.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що лист з повідомленням про слухання справи було надіслано судом на іншу електронну пошту, а не зазначену адвокатом в позовній заяві (а.с.82). 
Окрім того, поштове відправлення (судова повістка) також направлено судом першої інстанції на невірну адресу, оскільки адвокат Броднікова Т.Г. повідомляла суд, що має а/с 31 у відділенні 65102 м.Одеса, а повістка направлялась на інше поштове відділення та в зв`язку з цим не була вручена (а.с.81).
Таким чином, з огляду на вищевикладене матеріали справи не містять відомостей про належне повідомлення ОСОБА_1 та/або його адвоката Броднікову Т.Г. про судове засідання призначене на 16.02.2023 року, що виключає повторність неявки у судове засідання та можливість застосування положень п.3 ч.1 ст.257 ЦПК України.
Відповідно п.6 ч.1 ст.374, п.4 ч.1 ст.379 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції у разі порушення судом першої інстанції норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги є обґрунтованими, ухвала суду першої інстанції, як така, що ухвалена без дотримання вимог процесуального закону відповідно до п. 4 ч. 1ст.379 ЦПК України підлягає скасуванню, а справа - направлення для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст.374, 379, 381-384 ЦПК України, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  адвоката Броднікової Тетяни Григорівни, яка діє від імені ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м.Одеси від 16 лютого 2023 року скасувати, справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 19 квітня 2023 року.

Головуючий                                                                 П.Я.Ігнатенко
Судді:                                                                         Н.В.Орловська
Л.В.Пузанова