ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1397/22                                Головуючий суддя І інстанції Гусар П. І.
Провадження № 22-ц/818/550/23                        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: про спонукання виконати або припинити певні дії

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023року                                                        м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого                                        Яцини В.Б.
суддів колегії                                        Бурлака І.В., Мальованого Ю.М.,
за участю секретаря судового засідання        Супрун Я.С., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на рішення Красноградського районного суду Харківської обл. від 27 грудня 2022 року, по справі № 626/1397/22, за позовом ОСОБА_1 до АТ "ОГС "Харківгаз" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов"язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 16.08.2022 року звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» про захист прав споживачів шляхом визнання протиправним та скасування рішення в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійної діючої комісії Красноградського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» від 28.01.2022 року щодо проведення донарахувань об`ємів та суми вартості необлікового (донарахованого) природного газу за цінами закупівлі природного газу АТ «Харківгаз» протягом періоду з 16.06.2021 року по 15.12.2021 року в обсязі 2860,67 м3 вартістю 94270,04 грн, прийнятого на підставі Акту про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року та Акту експертизи лічильника газу №1979 від 23.12.2021 року;
- скасувати проведені нарахування необлікового (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості у розмірі 94270,04 грн за період з 16.06.2021 року по 15.12.2021 року;
- зобов`язати Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» за власний рахунок підключити до газорозподільної системи газове обладнання квартири за адресою: АДРЕСА_1 та відновити розподіл природного газу до неї.
Позов мотивовано тим, що він є власником квартири за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується копією свідоцтва про право власності на житло від 16.04.2003 року. Згідно інформації у протоколі засідання комісії АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» від 28.01.2022 року відповідач провів йому нарахування за адресою квартири: АДРЕСА_1 , необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 16.06.2021р. по 15.12.2021р. у сумі 94270,04 грн.
Вказав на те, що дані нарахування проведені на підставі нібито виявлених ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу), зафіксованих Актом про порушення № КН 004267 від 16.12.2021року та Актом експертизи лічильника газу № 1979 від 23.12.2021р., з якими він не згоден у повному обсязі та вважає, що рішення АТ "Харківгаз" про задоволення акту про порушення та проведення донарахування обсягів спожитого газу слід визнати протиправним та скасувати, оскільки належними доказами не встановлено факт його втручання в роботу лічильника газу, а тому безпідставно нараховано оперативно-господарські санкції.
На підставу задоволення позовних вимог представник позивача також зазначив наступне:
1) з документів відповідача аж ніяк не вбачається зі сторони позивача вчинення якихось дій, які б свідчили про безпосереднє вчинення втручання в ЗВТ згідно з практикою Верховного Суду щодо розгляду аналогічних спорів, викладеною у постанові Верховного Суду Касаційного господарського суду від 24.10.2018р. по справі №914/2384/17 та у постанові Верховного Суду Касаційного господарського суду від 12.02.2020р. по справі № 922/1850/19. Відповідачем не подано достатньо належних і допустимих доказів, які свідчили би про здійснення позивачем несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а саме таких складових зазначеного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку;
2) з фотографій та відеодоказів (відеодокази взагалі відсутні), як доданих до Акту про порушення, так і доданих до Акту експертизи, неможливо встановити чи дійсно мали місце зі сторони позивача дії щодо втручання в роботу ЗВТ, у чому вони виявлялись, чи дійсно є ознаки втручання саме у лічильний механізм ЗВТ, чи вплинули вони на роботу ЗВТ та на викривлення його показань та яким чином;
3) щодо ЗВТ позивача були допущені суттєві порушення порядку проведення експертизи – лічильник не був запакований належним чином для проведення експертизи, щоб виключити втручання сторонніх осіб, та позивач не був повідомлений про дату й час проведення експертизи. Також проведення експертизи та нібито виявлені на ній порушення конструкції лічильника належним чином не зафіксовані;
4) міжповірочний строк щодо ЗВТ Позивача був пропущений Відповідачем. Повірка лічильника газу не проводилась Відповідачем не тільки останні 8 років, а взагалі близько 20 останніх років чи більше. Відповідно, не можна однозначно вирішити чи мали місце втручання у ЗВТ позивача, чи просто лічильник газу вийшов з ладу з технічних причин, якщо він взагалі дійсно вийшов з ладу, що також не можна стверджувати;
5) у розрахунках необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 16.06.2021р. по 15.12.2021р у сумі 94270,04 грн. відповідачем допущено суттєві помилки, які вплинули на завищеність цих нарахувань. У акті-розрахунку Відповідача зазначений розмір завищений розмір опалювальної площі 76,4 м2, який невідомо звідки взятий, оскільки реальна опалювальна площа квартири позивача складає 73,6 м2, так як частина приміщень (балкон, лоджія) не опалюється, там немає батарей і обладнання.

Від представника відповідача АТ «Харківгаз» - адвоката Бєловол О.О. 16.09.2022 року надійшов відзив на позовну заяву в якому позов не визнає та просить відмовити в задоволенні позову в повному обсязі враховуючи наступне.
АT «ХАРКІВГАЗ» надає ОСОБА_1 (ділі за текстом - відповідач або споживач) послуги з розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 - на ім`я відповідача за вказаною адресою відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .
Згідно Акту про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року співробітниками АТ «Харківгаз» при проведенні огляду лічильника природного газу типу Gallus-2000 G-4, заводський номер U02033212, на території домоволодіння Відповідача за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), яке полягало в виявленні ознак зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра, а саме в підозрі на не автентичність пломби заводу виробника.
Щодо виявленого вищезазначеного порушення відповідно до норм Кодексу ГРМ було складено Акт про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року, а також Акт про виявленні порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року, ознайомившись з даними актами від підпису в даних актах позивач відмовився у зв`язку із чим дані акти були направлені позивачу рекомендованими повідомленнями.
Згідно Акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу №004267 від 16.12.2021 року) лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в лабораторію AT «Харківгаз» для проведення експертизи.
Згідно Акту експертизи лічильника газу N1979 від 23.12.2021 року за результатами проведеної експертизи «лічильника природного газу типу Gallus-2000 G- 4, заводський номер U02033212, зроблено висновок: «Несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника».
Згідно вказаного акту під час проведення експертизи, зокрема, встановлено: 1) відносно цілісності заводської пломби та повірчого тавра: - «Механічні пошкодження пломби заводу-виробника (відсутній зворотній відбиток)» 2) відносно цілісності відлікового механізму: - «Існує доступ до відлікового механізму. Відліковий механізм від`єднується. Механічне пошкодження Монтажної планки відлікового механізму (подряпини)» 3) відносно механічних пошкоджень та іншого: - «Інші пошкодження відсутні».
Також, відносно зазначеного лічильника ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» відповідно до Порядку проведення повірки була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/103564 від 23.12.2021 року, в якій зазначено, що «ЗВТ не відповідає вимогам п.п.6.4 Р50-071-98 «ЛІЧИЛЬНИКИ ГАЗУ ПОБУТОВІ. Методи та засоби повірки».
Підстава для визнання ЗВТ непридатним: «Наявні ознаки пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника».
28.01.2022 року на засіданні комісії Красноградського відділення AT «ХАРКІВГАЗ» з розгляду актів про порушення та проведенні перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем (далі Комісія з розгляду актів про порушення, на якому не був присутній Відповідач було прийнято рішення: Акт про порушення № КН 004267 від 16.12.2021 року задовольнити повністю та провести донарахування об`ємів природного газу за цінами закупівлі природного газу AT «ХАРКІВГАЗ» за період з 16.06.2021 року по 15.12.2021 року в обсязі 2860,67 м3 вартістю 94270,04 грн., про що складено протокол засідання комісії та акт-розрахунок від 28.01.2022 року.
Враховуючи зазначене, тоді ж 28.01.2022 року на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, комісією прийнято рішення: провести розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5113,40 грн., які сплати Споживачу.
Розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5113,40 грн. проведено згідно наказів AT «Харківгаз» від 05.06.2020 року №05.2Но-226-0620 «Про ціни на послуги по повірці та ремонту побутових лічильників газу» та від 04.03.2020 року №05.2Но-102-0320 «Про ціни на одноразове технічне обслуговування та ремонт газового обладнання на замовлення».
Протокол засідання комісії від 28.01.2022 року та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу від 28.01.2022 року на суму 94270,04 грн., копію Акту експертизи лічильника газу, копію довідки про непридатність лічильника газу, розрахунок витрат проведення експертизи лічильника природного газу на суму 5113,40 грн. та претензію щодо оплати витрат по експертизі на суму 5113,40 грн., Рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) природного газу в сумі 94270,04 грн. та Рахунок на оплату витрат по експертизі в сумі 5113,40 грн. було направлено Відповідачу на його адресу поштою разом з Вимогою про погашення заборгованості за вих. № 610-Сп-3078-0222 від 02.02.2022 року.
Щодо твердження позивача про те, що оператором ГРМ не доведено факту втручання позивачем в конструкції лічильника а саме трьох складових, що передбачено п.п. 37 п. 4 гл. 1 Кодексу ГРС вказує, що згідно з пунктом 4.5 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільної системи за збереження і цілісність комерційних вузлів та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач) на території або у приміщенні якого вони встановлені (Підтверджене постановою Верховного суду у справі №314/259/18 від 17.03.2021 року). Крім того вказав, що Кодексом ГРС не визначено обов`язок Оператора ГРМ при виявленні несанкціонованого втручання в роботу чи конструкцію або складових лічильника газу, встановлювати вказані у позові три складових вказаного правопорушення.
Також вказує на те, у разі пропущення Оператором ГРМ строків періодичної повірки лічильника газу, не звільняє позивача від відповідальності за підтверджений факт втручання в газовий лічильник. Оскільки, несвоєчасність проведення періодичної повірки газового лічильника не є причиною для скасування акту про порушення.
Крім того згідно заяви-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для побутового споживача), яка була підписана позивачем 20.11.2016 року в таблиці персоніфіцированих даних споживача за Договором в п. 8 саме Опалювальна площа квартири вказана 76,4 кв.м, яка була використана при складані акту-розрахунку, інші дані у оператора ГРМ відсутні.
При цьому позивач був повідомлений належним чином про час, місце та дату проведення експертизи лічильника про, що свідчить його підпис в Акті №004356 про демонтаж лічильника газу про проведення експертизи, у зв`язку із чим спростовуються твердження позивача, стосовно того, що він не був повідомлений належним чином коли буде проведена експертиза лічильника газу.
Від представника позивача ОСОБА_1 – адвоката Тарасенко В.Ю. 28.09.2022 року до суду надійшла відповідь на відзив в якому позов підтримує в повному обсязі на його задоволенні наполягає. Також додатково до наведеного у позовній заяві звертає увагу суду на наступне:
- посилання представника відповідача у відзиві на те, що АТ «Харківгаз» не зобов`язано доводити протиправну поведінку споживача щодо втручання в лічильник газу суперечить чинній практиці Верховного Суду та чинному законодавству. Детальні посилання на практику Верховного Суду, де зазначено, що саме газопостачальна організація повинна доводити вчинення споживачем якихось порушень наведені у тексті позовної заяви;
- з фотографій, які надані позивачем до позовної заяви, так і наданих відповідачем до його відзиву, не вбачається вчинення якихось втручань у ЗВТ зі сторони позивача;
- посилання відповідача у його відзиві на позовну заяву на те, що пропущення ним міжповірочного строку немає значення і що взагалі за строками повірки повинен стежити позивач є безпідставними і незаконними;
- позивач у своєму відзиві на позовну заяву посилається на те, що опалювальну площу 76,4 м2 він взяв з заяви-приєднання, але змінювати опалювальну площу будинку ні у заяві-приєднання, ні у будь-якому іншому документі відповідач просто так не має права;
- твердження відповідача про те, що нібито позивач у акті про порушення не зазначив свої зауваження, є спробою введення в оману. На акті про порушення навіть підпису позивача немає. Так само як і на всіх інших актах та протоколах по цьому питанню, крім акту про демонтаж лічильника.
Від представника відповідача АТ «Харківгаз» - адвоката Бєловол О.О. 26.10.2022 року до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив в яких просить відмовити у задоволенні позову та додатково додала, що в розділі І Кодексу газорозподільних систем законодавець чітко вказав, що пошкодження пломб і є фактом, який підтверджує несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (засіб вимірювальної техніки). Наслідками цього втручання є донарахування вартості необлікових (донарахованих) об`ємів природного газу. Звертає увагу, що лічильник газу у позивача знято саме на експертизу, а не на повірку, а донарахування вартості необлікового (донарахованого) об`єму природного газу було здійснено саме за підтверджене несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника. Факт несанкціонованого втручання було підтверджено актом експертизи лічильника газу від 23.12.2021 року, а саме механічне пошкодження пломби заводу-виробника (відсутній зворотній відбиток), що і призводить до викривлення даних обліку природного газу, що відповідно до Кодексу ГРС є підставою для відшкодування споживачем недорахованого об`єму та обсягу природного газу.
Рішенням Красноградського районного суду Харківської області від м. Харкова від 09 липня 2020 року позов ОСОБА_1 – задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення постійної діючої комісії Красноградського відділення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» за порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом засідання комісії від 28 січня 2022 року, по об`єкту споживача ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , особовий рахунок № НОМЕР_1 , щодо проведення донарахувань об`ємів та суми вартості необлікового (донарахованого) природного газу за цінами закупівлі природного газу АТ «Харківгаз» протягом періоду з 16.06.2021 року по 15.12.2021 року в обсязі 2860,67 м3 вартістю 94270,04 грн, прийнятого на підставі Акту про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року та Акту експертизи лічильника газу №1979 від 23.12.2021 року, а також скасувати проведені нарахування необлікового (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості у розмірі 94270,04 грн за період з 16.06.2021 року по 15.12.2021 року.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» на користь держави судовий збір у розмірі 992 грн 40 коп. 
В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

В апеляційній скарзі, АТ «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справ, порушення норм матеріального та процесуального права, недоведеність обставин, що мають значення для справи, просить рішення суду скасувати, новим рішення у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на те, що судом першої інстанції не враховані висновки проведеної експертизи газового лічильника, що відображено в акті експертизи №1979 від 23.12.2021 року, з якого вбачається, що на лічильнику газу є пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника, що можуть перешкоджати роботі лічильника або впливати на його функціонування, що є ознакою втручання в роботу його лічильного механізму.
Отже, наявність пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника, існування доступу до відлікового механізму, від`єднання відлікового механізму, механічні пошкодження пломби завода виробника (відсутній зворотній відбиток), механічні пошкодження монтажної планки відлікового механізму (подряпини) за Кодексом ГРМ кваліфікуються саме як несанкціоноване втручання в роботу лічильника.
На думку АТ «Харківгаз» судом першої інстанції не було досліджено фактичні обставини справи в повному обсязі, не надано належну оцінку кожному доказу, який було надано на підтвердження виявлення несанкціонованого втручання.
Не прийнято до уваги положення пп1 п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належать несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ тощо, відповідно до Кодексу ГРС.
Також не прийнято до уваги що повірка приладу обліку газу проводиться представниками ДП «Укрметртестстандарт» зі складанням відповідного висновку в межах компетенції.
Суд дійшов до помилкового висновку, що несанкціоноване втручання є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу.
ОСОБА_1 не надано до суду жодного доказу, який би спростував факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, також він не звертався до суду з клопотанням про призначення експертизи.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , просить рішення залишити без змін.

Зазначає, що з правовою позицією відповідача не згоден, вважає її надуманою та такою, що не відповідає дійсним обставин справи нормам матеріального та процесуального права та правовій позиції Верховного Суду щодо розгляду подібних спорів.

Вказує, що обов`язок доказування покладений на газопостачальну організацію і є основним при розгляді справ даної категорії для вирішення питання щодо наявності чи відсутності ознак втручання у ЗВТ.
Вважає правильним висновок суду першої інстанції, що відповідач не довів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, не доведено ні факту вручання, ні викривлення даних обліку природного газу ні їх причинно-наслідкового зв`язку.
На в акті експертизи на в довідці про непридатність лічильника не зазначено взагалі чи працює відліковий механізм чи коректно він обліковує дані, що є ключовим у справах даної категорії.

Частина третя статті 3 ЦПК України передбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.
Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь суддю-доповідача, пояснення представника позивача, за відсутності представника відповідача, належним чином повідомленого про розгляд справи, який з невідомих причин не вийшов на ВКЗ, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги і вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вказаним вимогам рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи частково позов ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що підставою покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу є встановлення фактів несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника) та викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням), а не сам факт виявлення пошкодження лічильника газу, тому дійшов до висновку, що про визнання протиправним і скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Краснограського відділення АТ «Харківгаз», а в іншій частині позову відмовив.
Зазначено, що відповідачем не доведено наявність трьох елементів складу цивільного правопорушення - протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками

Проте погодитись з такими висновками суду не можна.
Судом першої інстанції встановлено, що АT «ХАРКІВГАЗ» надає ОСОБА_1 (ділі за текстом - відповідач або споживач) послуги з розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_1 - на ім`я відповідача за вказаною адресою відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 .
Згідно Акту про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року співробітниками АТ «Харківгаз» при проведенні огляду лічильника природного газу типу Gallus-2000 G-4, заводський номер U02033212, на території домоволодіння Відповідача за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), яке полягало в виявленні ознак зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра, а саме в підозрі на не автентичність пломби заводу виробника.
Щодо виявленого вищезазначеного порушення відповідно до норм Кодексу ГРМ було складено Акт про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року, а також Акт про виявленні порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року, ознайомившись з даними актами від підпису в даних актах позивач відмовився у зв`язку із чим дані акти були направлені позивачу рекомендованими повідомленнями.
Згідно Акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу №004267) від 16.12.2021 року лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в лабораторію AT «Харківгаз» для проведення експертизи.
Згідно Акту експертизи лічильника газу N1979 від 23.12.2021 року за результатами проведеної експертизи «лічильника природного газу типу Gallus-2000 G- 4, заводський номер U02033212, зроблено висновок: «Несанкціоноване втручання в роботу газового лічильника».
Згідно вказаного акту під час проведення експертизи, зокрема, встановлено: 1) відносно цілісності заводської пломби та повірчого тавра: - «Механічні пошкодження пломби завода-виробника (відсутній зворотній відбиток)» 2) відносно цілісності відлікового механізму: - «Існує доступ до відлікового механізму. Відліковий механізм від`єднується. Механічне пошкодження Монтажної планки відлікового механізму (подряпини)» 3) відносно механічних пошкоджень та іншого: - «Інші пошкодження відсутні».
Також, відносно зазначеного лічильника ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» відповідно до Порядку проведення повірки була видана Довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 39-1-3/103564 від 23.12.2021 року, в якій зазначено, що «ЗВТ не відповідає вимогам п.п.6.4 Р50-071-98 «ЛІЧИЛЬНИКИ ГАЗУ ПОБУТОВІ. Методи та засоби повірки».
Підстава для визнання ЗВТ непридатним: «Наявні ознаки пошкодження (руйнування) захисного пломбування лічильника».
28.01.2022 року на засіданні комісії Красноградського відділення AT «ХАРКІВГАЗ» з розгляду актів про порушення та проведенні перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу газорозподільних систем (далі Комісія з розгляду актів про порушення), на якому не був присутній Відповідач було прийнято рішення: Акт про порушення № КН 004267 від 16.12.2021 року задовольнити повністю та провести донарахування об`ємів природного газу за цінами закупівлі природного газу AT «ХАРКІВГАЗ» за період з 16.06.2021 року по 15.12.2021 року в обсязі 2860,67 м3 вартістю 94270,04 грн., про що складено протокол засідання комісії та акт-розрахунок від 28.01.2022 року.
Враховуючи зазначене, тоді ж 28.01.2022 року на засіданні Комісії з розгляду актів про порушення, комісією прийнято рішення: провести розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5113,40 грн., які сплати Споживачу.
Розрахунок вартості робіт, пов`язаних з демонтажем, транспортуванням та проведенням експертизи лічильника газу в сумі 5113,40 грн. проведено згідно наказів AT «Харківгаз» від 05.06.2020 року №05.2Но-226-0620 «Про ціни на послуги по повірці та ремонту побутових лічильників газу» та від 04.03.2020 року №05.2Но-102-0320 «Про ціни на одноразове технічне обслуговування та ремонт газового обладнання на замовлення».
Протокол засідання комісії від 28.01.2022 року та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) природного газу від 28.01.2022 року на суму 94270,04 грн., копію Акту експертизи лічильника газу, копію довідки про непридатність лічильника газу, розрахунок витрат проведення експертизи лічильника природного газу на суму 5113,40 грн. та претензію щодо оплати витрат по експертизі на суму 5113,40 грн., Рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) природного газу в сумі 94270,04 грн. та Рахунок на оплату витрат по експертизі в сумі 5113,40 грн. було направлено Відповідачу на його адресу поштою разом з Вимогою про погашення заборгованості за вих. № 610-Сп-3078-0222 від 02.02.2022 року.
Відповідно до ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних та юридичних осіб, поданими відповідно до ЦПК України, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.
Відносини між суб`єктами ринку природного газу та оператором газорозподільних систем, регулюються нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженим Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, в редакції, що діяли станом на день виникнення спірних правовідносин.
Відповідно до частини першої статті 714 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.
Постановою НКРЕ КП № 2494 від 30.09.2015 затверджений «Кодекс газорозподільних систем», який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
Частинами 4, 5, 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування. Засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу. У разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.
Глава 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначає порядок перевірки вузлів обліку та їх складових.
Так, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі вразі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1)відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2)працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3)відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;5)перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6)відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу(сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.
Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.
При цьому, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу),на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки)за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу)до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку. У разі якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб`єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб`єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ. Суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач,з а домовленістю сторін можуть скласти та погодити плановий графік проведення перевірок комерційного ВОГ. При отриманні письмового повідомлення про перевірку комерційного ВОГ та/або на дату, визначену у плані-графіку його перевірок, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) повинен здійснити відповідні заходи щодо забезпечення доступу представникам Оператора ГРМ (іншого суміжного суб`єкта природного газу) до комерційного ВОГ та/або бути присутнім під час проведення його перевірки у визначений у повідомленні/плані-графіку час.
Відповідно до положень п. 4 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу(сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу(за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.
Пунктом 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем встановлено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник Оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу).
Якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акту про порушення.
Згідно п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.
Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акту про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
Згідно з положеннями пункту 6 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом.
Згідно Розділу Глави 6 п.4 Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків та тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщення якого вони встановлені.
Згідно Акту про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року співробітниками АТ «Харківгаз» при проведенні огляду лічильника природного газу типу Gallus-2000 G-4, заводський номер U02033212, на території домоволодіння Відповідача за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу), яке полягало в виявленні ознак зняття мастичних пломб або порушення повірочного тавра, а саме є підозра не автентичності пломби заводу виробника.
Акт про порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року, а також Акт про виявленні порушення №КН 004267 від 16.12.2021 року, після ознайомлення з даними актами від підпису в даних актах позивач відмовився, у зв`язку із чим дані акти були направлені позивачу рекомендованими повідомленнями.
Згідно Акту про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (Протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу №004267) від 16.12.2021 року лічильник газу було запаковано з опломбуванням та відправлено в лабораторію AT «Харківгаз» для проведення експертизи.
Згідно Акту експертизи лічильника газу N1979 від 23.12.2021 року за результатами проведеної експертизи «лічильника природного газу типу Gallus-2000 G- 4, заводський номер U02033212.
Суд не звернув уваги, що відповідно до висновків зазначеного акту експертизи було встановлено ознаки втручання та порушення цілісності відлікового механізму (він від`єднується та є механічне пошкодження монтажної планки відлікового механізму, зо негативно впливає на облік спожитого газу (а.с.34 т.1).
Відповідно до ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Всупереч вказаній нормі ст. 89 ЦПК України суд не надав належної оцінки згаданому акту експертизи №1979 від 23.12.2021 року, який у сукупності з іншими доказами свідчать про правомірність дій відповідача.
З огляду на те, що наявні ознаки несанкціонованого втручання ОСОБА_1 у роботу ЗВТ, протокол засідання комісії з розгляду актів про порушення та проведення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРС, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2494 про задоволення акту про порушення від 28 січня 2022 року складено відповідно до вимог чинного законодавства, тому підстав для скасування відповідного рішення постійно діючої комісії колегія суддів не вбачає.
Отже, встановивши, що за результатами експертизи лічильника газу підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу газового лічильника, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішень про порушення та про визнання обґрунтованим донарахування обсягів природного газу, що оформлене протоколом.
Що стосується доводів позову про невідповідність у розрахунку суми донарахування розміру опалювальної площі, який зазначений у технічному паспорті, то колегія суддів їх відхиляє, оскільки на відміну від документів відповідача, які належним чином не спростовані, цей паспорт не є актуальний на дату виникнення спірних правовідносин, а тому виникають сумніви у його достовірності.
Тому наведені у рішенні висновки суду не є обґрунтованими, не відповідають встановленим судом обставинам справи та вказаним нормам Кодексу газорозподільних систем та Правил.
Таким чином доводи скарги знайшли своє підтвердження, а висновки суду не відповідають обставинам справи, суд порушив норми матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому відповідно д о п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення суду скасуванню із ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України також необхідно за рахунок позивача відшкодувати понесені відповідачем судові витрати: 3721,50 грн судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 259, п. 1 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» задовольнити.
Рішення Красноградського районного суду Харківської області від 27 грудня 2022 року скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ "ОГС "Харківгаз" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» судовий збір у розмірі 3721,50 грн.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення виготовлено 13 квітня 2023 року.

Головуючий –                                                 В.Б. Яцина

       І.В. Бурлака

                                                                       Ю.М. Мальований.