Справа № 448/469/22                                 Головуючий у 1 інстанції: Білоус Ю.Б. 
Провадження № 22-ц/811/317/23                 Доповідач в 2-й інстанції: Цяцяк Р. П. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

        24 квітня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

               головуючий - суддя Цяцяк Р.П., 
               судді Ванівський О.М. та Шеремета Н.О.,
за участю: секретаря Назар Х.Б.;
адвоката Голубінки Л.В. - представника позивача ОСОБА_1 ;
адвоката Турчиняка Я.І. - представника АТ «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові цивільну справу за апеляційною скаргою Олійник Олени Олегівни , представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», на рішення Мостиського районного суду Львівської області від 13 грудня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

У травні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз» (в подальшому - АТ «Львівгаз»), у якому просив визнати незаконним та скасувати рішення комісії по розгляду актів про порушення споживачами природного газу Кодексу газорозподільних систем акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» від 08 квітня 2022 року; визнати незаконним та скасувати донарахування необлікованого та донарахованого об`єму та обсягу природного разу і його вартості згідно Акту-розрахунку від 12 квітня 2022 року, яким позивачу донараховано 208 112 грн. 43 коп. за період з 17.08.2021 року по 16.02.2022 року.
Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що позивач є фізичною особою, яка використовує природний газ у побуті відповідно до договору та застосовує лічильник газу для його обліку, а тому відносини позивача із АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» регулюються Законом України «Про захист прав споживачів». На ім`я позивача відкрито особовий рахунок № НОМЕР_1 , а обсяг газу, який ним споживається, обчислюється газовим лічильником «Metrix G-4» із заводським номером 01017426, 2016 року випуску.
16.02.2022 року до належного позивачу житлового будинку АДРЕСА_1 прийшло четверо працівників АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» з метою перевірки приладів обліку природного газу.
Зазначалося, що при перевірці газових приладів та газового лічильника позивач особисто присутній не був і така перевірка здійснювалася у присутності його дружини  ОСОБА_3 та сусідів  ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Після огляду газового лічильника та пломб на ньому, а також газової труби працівниками АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» не було виявлено жодних втручанняв в газову мережу та підтверджено цілісність пломб, однак було прийнято рішення відправити газовий лічильник на експертизу, оскільки всередині лічильника, на думку представників відповідача, відсутня нижня права частина шильника та підклеєна стрічка на пластику лічильного механізму. Цього ж дня, представниками відповідача було складено Акт про порушення № 000572 від 16.02.2022року, згідно якого «встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) згідно розділу 11 глави 2 п.1 п.п.3» та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу № 0006613 від 16.02.2022 року, згідно якого вказаний лічильник газу марки MetrixG-4 із заводським номером 01017426, 2016року, з показником 04147,34 м3, дата проведення повірки відсутня, направляється на експертизу в сервісний центр АТ «Львівгаз». Акт про розпломбування та демонтаж засобу вимірювальної техніки на повірку складено не було.
22.02.2022 року позивача було викликано на експертизу газового лічильника, де при огляді лічильника зауважень до пломб контролера та пломб заводу виробника не було. У згаданому Акті експертизи ЗВТ та/або пломби № 172 від 22.02.2022 року зазначено, що «експертизою встановлено: «відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі - відповідає; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі - відповідає; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ - не порушено; цілісність лічильного механізму та корпусу: подряпина (ледь вм`ятина) на корпусі облікового механізму під склом-кришкою облікового механізму в місці технологічного вирізу (передбаченого заводом-виробником) інформаційного табло (шильдіка). Захисна стрічка АТ «Львівгаз» №8428630, частина якої знаходиться на скло-кришці облікового механізму підклеєна сторонньою речовиною, залишок сторонньої речовини на стрічці». Вказані порушення позивач заперечив та відмовився від підпису цього Акту.
30.04.2022 року позивач отримав поштою повідомлення та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 12.04.2022 року за період з 17.08.2021 року по 16.02.2022 року в сумі 208 112 грн. 43 коп. на ім`я його дружини, яка не є власником житлового будинку.
Стверджувалося, що відповідачем порушено правила складання Акту про порушення та протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу; порядок направлення ЗВТ на експертизу, яке відбулося без присутності споживача; всі документи складено на особу, яка не є власником будинку (споживачем); демонтований ЗВТ не було належним чином упаковано та опломбовано в присутності споживача перед направленням на експертизу, споживачу не було запропоновано особисто доставити лічильник до місця проведення експертизи; лічильник тривалий час після демонтажу перебував у володінні відповідача і немає відомостей про те, що з моменту демонтування лічильника та до проведення експертизи забезпечено неможливість доступу до цього лічильника інших осіб, крім позивача.
Позивач звертав увагу на те, що у висновку, наведеному в Акті експертизи ЗВТ та/або пломби №172 від 22.02.2022 року, про те, що нібито «виявлено втручанняв роботу ЗВТ», не зазначено у чому саме полягало таке втручання, а також те, які наслідки потягнуло таке втручання, тобто: чи вплинуло воно на правильність обліку газу вказаним ЗВТ (том 1, а.с. 1-11).
14 червня 2022 року АТ «Львівгаз» звернулося до суду із зустрічним позовом до  ОСОБА_1  про стягнення вартості не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу.
В обґрунтування позовних вимог за зустрічним позовом АТ «Львівгаз» стверджувалося, що ОСОБА_1 (первісний позивач) приєднався до умов договору розподілу природного газу на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2498, однак порушив умови цього договору - допустив несанкціонований відбір природного газу. 
16.02.2022 року працівниками АТ «Львівгаз» в житловому будинку первісного позивача було виявлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: захисна стрічка № 8428630 з видимими залишками клеючої речовини невідомого походження, на «шпіцику» № 01017426 відсутня нижня права частина, у зв`язку з чим за участі представника споживача і було складено акт про порушення № 000572, який остання підписала. Водночас, 16.02.2022 року працівниками АТ «Львівгаз» складено протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу (бланк № 0006613), з яким представник споживача ознайомилася, що підтверджується її підписом у відповідних графах цього протоколу.
Зазначалося, що відповідно до акту експертизи ЗВТ та/або пломби №172 від 22.02.2022 року виявлено втручання в роботу ЗВТ позивача - лічильника газу «Метрікс G-4» заводський № 01017426, 2016 року виготовлення, а саме: подряпина (ледь вм`ятина) на корпусі облікового механізму під склом кришкою облікового механізму в місці технологічного вирізу (передбаченого заводом-виробником) інформаційного табло (шильдіка), а захисна стрічка АТ «Львівгаз» № 8428630 підклеєна сторонньою речовиною. Вказані порушення надали доступ до відлікового механізму лічильника та можливість спотворювати результати вимірювання спожитих ним об`ємів природного газу, що є порушенням, передбаченим п.п.3 п.1 гл.2 розд. ХІ Кодексу ГРМ - несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ, за що ОСОБА_1 зобов`язаний понести відповідальність - оплатити вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у обсязі 5 361,19 м.куб. на суму 208 112 грн. 43 коп. за період з 17.08.2021 року по 16.02.2022 року (том 1, а.с. 57-61).

Оскаржуваним рішенням первісний позов задоволено частково.
Скасовано рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» від 08.04.2022 року про задоволення Акту про порушення № 000572 від 16.02.2022 року, яке оформлене Протоколом засідання центральної комісії по розгляду актів про порушення відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем від 08 квітня 2022 року.
Скасовано рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» про нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу в сумі 208 112 гривень 43 коп., яке оформлене Актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 12 квітня 2022 року на підставі рішення про задоволення Акта - про порушення № 000572 від 16.02.2022 року.
В задоволенні решти позовних вимог за первісним позовом ОСОБА_1 відмовлено.
В задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» відмовлено.
Стягнуто з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» в дохід держави 992 гривні 40 коп. судового збору (том 1, а.с. 180-189).

Дане рішення оскаржила представник АТ «Львівгаз».
Апелянт просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову, а зустрічний позов задовольнити, покликаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та на порушення і неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Висновок суду «про відсутність в діях позивача  ОСОБА_1  порушення вимог чинного законодавства, оскільки Акт про порушення не свідчить про безумовний факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, а лише фіксує факт можливого порушення, яке у подальшому може бути підставою для прийняття рішення про його задоволення або незадоволення, тому для підтвердження правомірності рішення про задоволення Акту про порушення АТ «Львівгаз» повинно було довести наслідки втручання позивача  ОСОБА_1  в роботу ЗВТ» вважає помилковим, оскільки 1) за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб відповідає власник (користувач) і 2) факт здійснення ОСОБА_1 втручання в роботу зВТ підтверджується Актом експертизи № 172 від 22.02.2022 року (том 2, а.с. 1-4).

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника апелянта на підтримання доводів апеляційної скарги та заперечення цих доводів зі сторони представника ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи та законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає з наступних підстав.

ЦПК України встановлено, що: 
-        цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін; учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом, і що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (статті 12 і 81);
-        доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина 1 статті 76);
-        належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 77);
-        обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання (частина 1 статті 82);
-        жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (частина 2 статті 89);
-        при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відпровідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 статті 263).

Матеріалами справи стверджується та визнається (не заперечується) всіма учасниками даної справи, що спірні відносини між сторонами виникли в результаті отримання ОСОБА_1 , як споживачем, послуг від АТ «Львівгаз» з постачання природного газу, а відтак на спірні правовідносини поширюється законодавство, яке захищає права споживачів. 
В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй, що прямо передбачено у статті 8 Конституції України.
Відповідно до частини четвертої статті 42 Конституції України держава захищає права споживачів.
Згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
Конституційний Суд України у рішенні у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_6 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України від 22 листопада 1996 року № 543/96-В «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 11 липня 2013 року у справі №1-12/2013 зазначив, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабшої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно-правових відносин та свободи договору.

Спір у даній справі виник у зв`язку із нарахуванням АТ "Львівгаз", як оператором ГРМ, вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок нібито встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання споживача ОСОБА_1 у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.
Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем (Кодекс ГРС)  несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки,    пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, оскільки саме наведені обставини є обов`язковою умовою для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природнього газу.
Вищенаведена правова позиція знайшла своє відображення у постанові Верховного Суду від 24.10.2019 року № 914/2384/17, а також і у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 року у справі № 535/868/18, від 17.03.2021 року у справі № 509/2780/19, від 07.04.2021 року у справі № 509/2781/19 та від 26.05.2021 року у справі № 310/10313/18.
Відтак, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
Разом з тим, наявний у матеріалах справи Акт експертизи лічильника № 172 від 22.02.2022 року не містить висновків про те, що «подряпина (ледь вм`ятина) на корпусі облікового механізму під склом кришкою облікового механізму в місці технологічного вирізу (передбаченого заводом-виробником) інформаційного табло (шильдіка), а захисна стрічка АТ «Львівгаз» № 8428630 підклеєна сторонньою речовиною», призвели до викривлення даних обліку спожитого газу.
Відтак, надавши оцінку наявному у матеріалах справи вищезгаданому Акту експертизи лічильника № 172 від 22.02.2022 року, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що АТ «Львівгаз» довело лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника, однак не надало суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу, а відтак - не довело несанкціонованого втручання ОСОБА_1 в роботу ЗВТ/лічильника за яке, можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.
Апеляційна скарга також не містить доводів та доказів того, що лічильник газу, вилучений працівниками АТ «Львівгаз» з будинку ОСОБА_1 , спотворював дані обліку спожитого газу.
За вищенаведених обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку всім обставинам і доказам по справі в їх сукупності та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому приходить до висновку про те, що підстави для його скасування відсутні і апеляційну скаргу на нього, доводи якої не спростовують висновків рішення суду, слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 367, 368, 374 п.1, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Львівський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

П О С Т А Н О В И В:
       Апеляційну скаргу Олійник Олени Олегівни , представника Акціонерного товариства «Оператор газорозподільчої системи «Львівгаз», залишити без задоволення, а рішення Мостиського районного суду Львівської області від 13 грудня 2022 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскарженою у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повну постанову складено 25 квітня 2023 року.

       Головуючий:                                                                 Цяцяк Р. П.

       Судді:                                                                         Ванівський О.М.

                                                                                Шеремета Н.О.