ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 148/1223/19
провадження № 51-315 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                               ОСОБА_6 ,
представника потерпілої          ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_8 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року та прокурора з доповненням на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020310000012, за обвинуваченням 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Лозова Шаргородського району Вінницької області, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою:  АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді  штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 
680 гривень.  
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності. 
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 11 400 грн процесуальних  витрат на правову допомогу.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
За обставин, викладених у вироку,  ОСОБА_8 визнано винуватою у тому, що вона у грудні 2009 року, перебуваючи у дружніх відносинах з ОСОБА_9 , з корисливого мотиву, маючи умисел спрямований на протиправне заволодіння завідомо неналежним їй майном, достовірно знаючи про те, що остання знаходиться у пошуку з метою придбання та постійного проживання житлового будинку в смт. Шпиків Тульчинського району Вінницької області, шляхом обману, який полягав в умисному повідомленні потерпілій завідомо неправдивих відомостей, запевнила ОСОБА_9 у тому, що вона збирається продати житловий будинок за адресою: 
АДРЕСА_2 , власником якого вона ніби являється, за грошові кошти у сумі 
9 000 гривень.   
У подальшому, у вересні 2010 року,  ОСОБА_9 , будучи переконаною у тому, що вона розпоряджається грошовими коштами у сумі 9 000 гривень з метою задоволення власного інтересу, спрямованого на придбання у власність вказаного житлового будинку, що стало можливим внаслідок обману з боку ОСОБА_8 , який призвів до введення її в оману, без складання будь-яких правовстановлюючих або посвідчуючих дійсність правочину з купівлі-продажу даного будинку документів,  за власною волею передала ОСОБА_8 попередньо обумовлену суму грошових коштів у розмірі 
9 000 гривень, які ОСОБА_8 , з усвідомленням протиправності своїх дій та стану омани ОСОБА_9 , отримала, привласнила та у подальшому  розпорядилась на власний розсуд, таким чином у повному обсязі реалізувавши свій злочинний умисел, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, не надав правову оцінку доводам сторони захисту щодо наявності в діях засудженої суб`єктивної сторони злочину, а саме вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Вказує, що суд безпідставно не врахував, що між засудженою та потерпілою  ОСОБА_9 по вказаним спірним правовідносинам мають місцецивільні правовідносини, що підтверджено рішенням Тульчинського районного суду Вінницької області від 02 червня 2017 року по цивільній справі. Як наслідок, допущено  неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Щодо порушень, допущених судом апеляційної інстанції, захисник наполягає на тому, що доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо наведених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не були розглянуті належним чином, тому постановлене за наслідками апеляційного перегляду рішення є не вмотивованим, чим порушено приписи статей 419, 370 КПК України. Крім того, вказує, що апеляційний суд порушив вимоги ст. 439 КПК України, оскільки не виконав вказівки Верховного Суду, оскільки не надав відповіді на ті питання, які були зазначені у постанові суду касаційної інстанції.
У касаційній скарзі з доповненням прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо  ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з  істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги обґрунтовує тим, що внаслідок неправильного тлумачення положень частин 4, 5 ст. 74 та ст. 105 КК України апеляційний суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме не змінив вирок місцевого суду та не виключив вказівку про призначення  ОСОБА_8 покарання, оскільки при засудженні особи за умови закінчення строку давності притягнення до кримінальної відповідальності покарання такій особі не призначається. В обґрунтування своєї позиції посилається на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 10 червня 2020 року (справа № 161/7253/18, провадження № 51-2615 км18). Крім того, у доповненні зазначає, що апеляційний суд у порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок суду касаційної інстанції та не з`ясував направленість умислу  ОСОБА_8 в момент отримання коштів, шляхом безпосереднього допиту останньої та свідків у суді апеляційної інстанції.
На касаційну скаргу захисника представник потерпілої ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7  подав заперечення, в  якому, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор просила задовольнити касаційну скаргу прокурора, оскаржувану ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, при цьому частково підтримала доводи касаційної скарги захисника.
Крім того, прокурор заявила клопотання про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для формування єдиної правозастосовчої практики, посилаючись на те, що згідно з правовим висновком колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 02 червня 2022 року (справа № 363/3952/16, провадження № 51-5700 км 21), частина 5 статті 74 КК України не містить вказівки на обов`язкове призначення покарання, від якого особу має бути звільнено без урахування будь-яких умов, а тому не призначення апеляційним судом покарання у цьому випадку не свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому, як зазначає прокурор, у раніше ухвалених рішеннях Верховного Суду у складі колегій суддів з інших палат міститься протилежна позиція щодо застосування положень ч. 5 ст. 74 КК України.  
Захисник ОСОБА_6  підтримав касаційні скарги, просив скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в задоволенні клопотання прокурора просив відмовити.
Представник потерпілої - адвокат ОСОБА_7 вважав, що касаційні скарги не підлягають задоволенню, просив задовольнити клопотання прокурора. 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою. При цьому, з огляду на статті 2, 404 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши й зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і давши на кожен із них вичерпну відповідь, зобов`язаний перевірити з використанням усіх процесуальних можливостей, чи відповідає оскаржуване судове рішення вимогам ст. 374 КПК України. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести правове обґрунтуваннясвоєї позиції, яке не може бути суперечливим та ставити під сумнів прийняте рішення.
Недодержання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 жовтня 2022  року за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 було скасовано ухвалу Вінницького апеляційного суду від 
05 листопада 2021 року і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Верховний Суд в мотивувальній частині зазначеної постанови вказав, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що викладаючи фактичні обставини  справи у вироку, місцевий суд не встановив, чи винна особа саме в момент заволодіння майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання - не виконувати, що є важливим для кваліфікації  її дій. Також Судом було зазначено, що у вироку наведено показання обвинуваченої, потерпілої, свідків та перераховано документи, без будь-якого обґрунтування зроблено висновок про правильність кваліфікації дій обвинуваченої, жодному доказу у справі не надано оцінки. ОСОБА_8   вину не визнала, а місцевий суд, в свою чергу, не зазначив на підставі чого дійшов  висновку про її винуватість.
З урахуванням зазначеного, оскільки неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи не є предметом перегляду суду касаційної інстанції, та з цих підстав Суд не може скасувати вирок місцевого суду від 02 серпня 2021 року щодо  ОСОБА_8 , тому скасовує лише рішення суду апеляційної інстанції.
Разом з тим, при новому розгляді кримінального провадження, суд апеляційної інстанції обмежився лише поясненнями захисника та представника потерпілої, при цьому не з`ясував фактичних обставин кримінального провадження та не перевірив чи ОСОБА_8 саме в момент заволодіння майном мала на меті його привласнення, при цьому безпідставно зазначив, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, обґрунтований та базується на досліджених у судовому засіданні доказах, сукупності яких у вироку дана належна оцінка. 
Таким чином процедуру апеляційного перегляду було здійснено без додержання приписів ст. 2 КПК України, фактично суд апеляційної інстанції у своєму рішенні продублював зміст попередньої ухвали Вінницького апеляційного суду від 05 листопада 2021 року.
Отже, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, не виконав вказівки суду касаційної інстанції та відповідно дійшов до невмотивованих висновків, які вплинули на ухвалення законного і обґрунтованого судового рішення, тобто під час апеляційного розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на наведене, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги - частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що інші доводи касаційної скарги захисника пов`язані з оцінкою доказів, а тому їх перевірку необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході апеляційного розгляду. 
Натомість, посилання прокурора в обгрунтування доводів касаційної скарги на практику Верховного Суду, викладену у постанові від 10 червня 2020 року (справа № 161/7253/18, провадження № 51-2615 км18) є не релевантною, оскільки предметом розгляду у цьому провадженні було питання щодо звільнення неповнолітнього від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру на підставі ст. 105 ККУкраїни, що має іншу правову природу застосування.
Поміж цього, вивчивши доводи, наведені прокурором в обґрунтування необхідності передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, Верховний Суд не знаходить підстав для задоволення вказаного клопотання, оскільки у постанові від 02 червня 2022 року (справа № 363/3952/16, провадження № 51-5700 км 21), на яку посилається прокурор, відсутній висновок про те, що при звільненні від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, такій особі покарання не призначається, а лише зазначено, що ч. 5 ст. 74 КК України не містить вказівки на обов`язкове призначення покарання від якого особу має бути звільнено без урахування будь-яких умов, тому не можна вважати, що апеляційний суд у цьому випадку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, у клопотанні прокурора не наведено кількісних і якісних показників, які свідчать про різне застосування положень ч. 5 ст. 74 КК України, а також, що така передача кримінального провадження необхідна для формування єдиної правозастосовчої практики.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Клопотанняпрокурора ОСОБА_5 про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду залишити без задоволення.
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора з доповненням задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 листопада 2022 року щодо  ОСОБА_8  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                     ОСОБА_3