П О С Т А Н О В А
   І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
17 травня 2023 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 369/9980/22
Провадження: № 22-ц/824/7330/2023
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О., 
суддів Нежури В. А., Соколової В. В.,
секретар Ольшевська Ю.М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 березня 2023 року, постановлену під головуванням судді Янченка А. В.,
за заявою  ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, 
у справі за заявою ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_1 аліментів на дитину,
 
у с т а н о в и в:
 
12 жовтня 2022 року Києво-Святошинським районним судом Київської області видано судовий наказ про  стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 аліментів на утримання малолітньої дитини  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у розмірі 1/4 частини усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 відсотків прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку, починаючи стягнення з 07.10.2022 року і до досягнення дитиною повноліття.
У листопаді 2022 року   ОСОБА_1 подав до суду заявупро визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.Заява обґрунтована тим, що між ним,  ОСОБА_1 , та ОСОБА_2 04.10.2014 року було укладено шлюб. У шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_2 народилась дочка - ОСОБА_3 .Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 12.11.2020 року шлюб між ними було розірвано. Після розірвання шлюбу дочка залишилась проживати з матір`ю. Після розрівання шлюбу протягом року дочка не проживала разом із матір`ю, а без його згоди знаходилася разом із родичами ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1  до червня 2021 року, що підтверджується відповідним документом Солонянської селищної ради. З 1 вересня 2022 року по теперішній час дочка також проживає без батьків у с. Дніпровське. Приїжджаючи до дочки, він, заявник, бачить, що дитинапроживає у с. Дніпровське по теперішній час. Отже, ОСОБА_2 надала суду завідомо недостовірні або підроблені докази  про місце проживання дитини ОСОБА_3 . Існування спору між батьками щодо місця проживання дитини унеможливлює вирішення питання про стягнення аліментів у наказному провадженні, яке відповідно до ст. 19 ЦПК України,  є безспірним. За наведених обставин, просив суд визнати судовий наказ у справі № 369/9980/22 таким, що не підлягає виконанню; визнати судовий наказ у справі № 369/9980/22 обгрунтованим на підроблених документах або на завідомо неправдивих відомостях; визнати інформацію про місце проживання ОСОБА_3 разом із матір`ю зазначену у справі № 369/9980/22 недостовірною; визнати існування між батьками ОСОБА_3 спору про право щодо місця проживання дитини, який унеможливлює вирішення питання про стягнення аліментів у наказному провадженні; визнати відсутність у ОСОБА_2 суб`єктивного права вимоги до нього, ОСОБА_1 , шляхом видачі судового наказу про стягнення аліментів; визнати відсутність боргових зобов`язань у нього, ОСОБА_1 , перед ОСОБА_2 .
Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 березня 2023 року в задоволенні заяви  ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню,відмовлено.
Не погодившись із таким судовим рішенням,  ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та постановити нову про задоволення заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що існування спору між батьками про визначення місця проживання дитини унеможливлює вирішення питання про стягнення аліментів у наказному провадженні. Також суд першої інстанції не взяв до уваги докази,  які підтверджують створення перешкод у зустрічах та спілкуванні батька з дитиною. 
Ухвалами Київського апеляційного суду від 28 березня 2023 року відкрито апеляційне провадження у справі, справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Папазова Г. А. в інтересах ОСОБА_2 заперечувала проти апеляційної скарги та зазначила, що наявність спору про визначення місця проживання дитини не може бути підставою для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, а викладені в апеляційній скарзі обставини не свідчать про припинення у боржника обов`язку утримувати дитину.  При цьому, із позовом про визначення місця проживання дитини боржник звернувся до суду вже після видачі судом судового наказу про стягнення аліментів. 
В судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за її відсутності. 
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вислухавши пояснення скаржника, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Відмовляючи у задоволенні заяви ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що наведені боржником обставини не підпадають під визначені законом підстави для визнання виконавчого документу (судового наказу) таким, що не підлягає виконанню.
Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд.
Відповідно до статті 160 ЦПК України судовий наказ є особливою формою судового рішення, що видається судом за результатами розгляду вимог, передбачених статтею 161 цього Кодексу. Із заявою про видачу судового наказу може звернутися особа, якій належить право вимоги, а також органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.
За змістом п. п. 4, 5 ч. 1 статті 161 ЦПК України судовий наказ може бути видано, якщо заявлено вимогу про стягнення аліментів у розмірі на одну дитину - однієї чверті, на двох   дітей - однієї третини, на трьох і більше дітей - половини заробітку (доходу) платника аліментів, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку на кожну дитину, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб; заявлено вимогу про стягнення аліментів на дитину у твердій грошовій сумі в розмірі 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, якщо ця вимога не пов`язана із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства) та необхідністю залучення інших заінтересованих осіб.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 170 ЦПК України боржник має право протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення копії судового наказу та доданих до неї документів подати заяву про його скасування до суду, який його видав, крім випадків видачі судового наказу відповідно до пунктів 4, 5 частини першої статті 161 цього Кодексу. Заява про скасування судового наказу може також бути подана органами та особами, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. 
У разі видачі судового наказу відповідно до пункту 4 частини першої статті 161 цього Кодексу боржник має право звернутися до суду з позовом про зменшення розміру аліментів.
Згідно з частиною восьмою статті 170 ЦПК України у разі видачі судового наказу відповідно до пунктів 4 і 5 частини першої статті 161 цього Кодексу, судовий наказ може бути переглянуто за нововиявленими обставинами у порядку, встановленому главою 3 розділу V цього Кодексу.
Частиною другою статті 423 ЦПК України визначено, що підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є: 1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи; 2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що призвели до ухвалення незаконного рішення у даній справі; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.
Окрім того, відповідно до ст. 173 ЦПК України суд може внести виправлення до судового наказу, визнати його таким, що не підлягає виконанню, або відстрочити або розстрочити виконання судового наказу в порядку, встановленому статтями 432, 435 цього Кодексу.
Згідно ст. 432 ЦПК України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Отже, закон передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом, проте наявними є обставини, які виключають необхідність проведення виконавчих дій за цим виконавчим документом.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (відсутність у боржника обов`язку), зокрема, зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання, та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання тощо.
Завершенням судового захисту є фактичне виконання рішення суду, тому наведеними положеннями Основного Закону України встановлено обов`язковість до виконання судових рішень.
Виняток з цього правила становлять перелічені в статті 432 ЦПК України причини, якими може бути обумовлено невиконання рішення суду.
Отже, до підстав для невиконання рішення суду (визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню), відносяться випадки, коли немає матеріальної передумови для виконання рішення, тобто, об`єктивно відсутній обов`язок боржника; або ж випадки видачі виконавчого документа, коли його не треба було видавати, тобто, випадки помилкової видачі виконавчого листа; або випадки, коли після видачі виконавчого документа був змінений зміст рішення.
Колегія суддів ураховує, що право на звернення до суду із позовом чи заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів належить особі, з якою проживають діти, та є безумовним, тобто, таким, що не обтяжено необхідністю існування жодної умови чи то дотриманням якогось порядку, тобто, таке право є абсолютним, належить особі, з якою проживають діти та яка забезпечує умови їх проживання.
Звертаючись до суду із заявою про видачу судового наказу про стягнення аліментів, ОСОБА_2   довела наявність у себе такого права, надавши суду копію свідоцтва про народження дитини і договір про оренду житла за адресою: АДРЕСА_2 .
Із матеріалів справи убачається, що ОСОБА_1 в обґрунтування  заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, посилався саме на наявність спору між ним та ОСОБА_2 про визначення місця проживання дитини та не проживання дитини разом з матір`ю. Разом з тим, наданим йому правом на подання заяви про скасування судового наказу за нововиявленими обставинами в установленому ст. 170, 423 ЦПК України порядку ОСОБА_1   не скористався, обравши інший спосіб захисту відповідно до ст. 173 ЦПК України.
При видачі судового наказу судом першої інстанції було встановлено наявність обов`язку боржника.  Зазначені обставини боржником не спростовані. 
Посилання боржника на  факт не проживання дитини разом з матір`ю, що, на його думку, свідчить про відсутність у ОСОБА_2 суб`єктивного права вимоги до нього як до боржника, не підпадають під визначені цивільно-процесуальним законом підстави для визнання виконавчого документа (судового наказу) таким, що не підлягає виконанню, оскільки не доводять відсутності обов`язку боржника, встановленого судовим рішенням у формі судового наказу.
Судом при вирішенні заяви про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, було встановлено, що   ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 26 серпня 2021 року зарахована до першого класу ліцею № 3 Гостомельської селищної ради Бучанського району Київської області, протягом 2021 року відвідувала ліцей шляхом фактичної присутності в приміщенні навчального закладу (на офлайн заняттях); тривалих термінів відсутності ОСОБА_3 більше одного місця в навчальному закладі в 2021 році на офлайн уроках не було.
Згідно наданого договору найму (оренди) нерухомого майна від 26.06.2022 року, ОСОБА_1 орендує у ОСОБА_5 квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
В той же час, ОСОБА_1 , посилаючись на те, що у ОСОБА_2 відсутнє суб`єктивне право вимоги до нього як до боржника, на надав суду жодного доказу на підтвердження факту проживання доньки разом з ним та перебування дитини на його утриманні, як і не спростовано належними доказами факту проживання дитини разом з матір`ю. Гостювання доньки у батьків ОСОБА_2 також не спростовує факту проживання дитини разом з матір`ю. 
Долучені ним до заяви квитанції про оплату товарів для дитини датовані після видачі судом судового наказу про стягнення аліментів,  а тому не підтверджують таких обставин. Інших доказів утримання дитини до звернення ОСОБА_2 до суду із заявою про видачу судового наказу ОСОБА_1 не надано. 
Слід звернути увагу і на те, що відповідно статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої Постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питанням соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
У розумінні вимог ст.  432 ЦПК України не може бути підставою для визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, й факт звернення ОСОБА_1 до суду із позовною заявою про визначення місця проживання дитини. Більше того, таке звернення мало місце вже після видачі судового наказу про стягнення аліментів. З позовом про зменшення розміру аліментів боржник ОСОБА_1 не звертався.
Ураховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції  про відсутність  передбачених ст. 432 ЦПК України підстав для задоволення заяви ОСОБА_1 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, оскільки боржником не доведено, що судовий наказ було видано помилково, або що обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Апеляційна скарга за своїм змістом є повторенням правової позиції, викладеної в заяві про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню, аргументи якої знайшли належну оцінку в ухвалі суду першої інстанції. Доводів на спростування висновків суду апеляційна скарга не містить.
Відповідно до частини третьої статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
За таких підстав, апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 березня 2023 року залишити без змін. 
 
Керуючись ст.ст.  367, 368, 374, 375,  381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Києво-Святошинського районного суду Київської області від 02 березня 2023 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.   
 
Повне судове рішення складено 24 травня 2023 року. 

Головуючий                                                                                             Т. О. Невідома

Судді                                                                                                         В. А. Нежура

                                                                                                                   В. В. Соколова