ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 квітня 2023 року
м. Київ
Справа № 752/5686/21
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/530/2022
Провадження № 51 - 4238 км 22
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6    адвоката ОСОБА_7 ,   
захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 ,         
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100010000115 від 16 січня 
2021 року, щодо:
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 289 ч. 2 КК України,
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Котюжани Мурованокуриловецького району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за ст. 289 ч. 2 КК України,
за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката 
ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року та вирок Київського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_8 та касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_10 на вирок Київського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_8 .    
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року засуджено:
-           ОСОБА_6 за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
-           ОСОБА_8 за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
У невстановлені досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, вступили у злочину змову на незаконне заволодіння транспортними засобами з метою власного збагачення. Згідно розподілених ролей ОСОБА_6 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, визначали місце та мопед, який підлягав незаконному заволодінню, на заздалегідь підшуканих ОСОБА_8 автомобілях марки «Ford Transit» держаний номерний знак НОМЕР_1 та «Mercedes-Benz Vito» державний номерний знак НОМЕР_2 , які він брав в оренду, прибували на місце вчинення кримінального правопорушення, заволодівали транспортним засобом та доставляли його до підготовленого місьця тимчасового зберігання.
Так, у ніч з 29 грудня 2020 року на 30 грудня 2020 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи: - за адресою: м. Київ, вул. Васильківська, 8, мопедами марки «Yamaha» вартістю 15 400 гривень та «Suzuki» вартістю 11 200 гривень, які належать ОСОБА_11 ; - за адресою: м. Київ, вул. Кустанайська, 7, мопедом марки «Yamaha» вартістю 18 200 гривень, який належить ОСОБА_12 .
У ніч з 11 січня 2021 року на 12 січня 2021 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи: - за адресою: АДРЕСА_3 , мопедом марки «Yamaha» вартістю 16 000 гривень, який належить ОСОБА_13 ; - за адресою: м. Київ, вул. Маричанська, 8, мопедом марки «Yamaha» вартістю 18 500 гривень, який належить ОСОБА_14 , та мопедом марки «Yamaha» вартістю 17 600 гривень, який належить ОСОБА_15 ; - за адресою: м. Київ, 
вул. Добрий шлях, 5, мопедом марки «Yamaha» вартістю 21 000 гривень, який належить ОСОБА_16 .
У ніч з 14 січня 2021 року на 15 січня 2021 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи: - за адресою: м. Київ, вул. Стельмаха, 12, мопедом марки «Yamaha» вартістю 16 000 гривень, який належить ОСОБА_17 ; - за адресою: 
м. Київ, вул. Велика Васильківська, 132, мопедом марки «Yamaha» вартістю 17 000 гривень, який належить ОСОБА_18 , та мопедом марки «Yamaha» вартістю 18 200 гривень, який належить ОСОБА_19 .
16 січня 2021 року приблизно 00 годин 30 хвилин ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження за адресою: м. Київ, пров. Столетова, 3, незаконно заволоділи мопедом марки «Yamaha» вартістю 18 300 гривень, який належить ОСОБА_12 .
Крім того, у ніч з 09 січня 2021 року на 10 січня 2021 року ОСОБА_6 , ОСОБА_8 та особа, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, за адресою: м. Київ, вул. Голосіївська, 53, незаконно заволоділи мопедом марки «Yamaha» вартістю 15 000 гривень, який належить ОСОБА_20 .
Вироком Київського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_6 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_21 в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасовано та ухвалено новий вирок, яким за ст. 289 ч. 2 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_8 призначено покарання кожному у виді позбавленні волі на строк 5 років без конфіскації майна.
У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У аналогічних за змістом касаційних скаргах захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого 
ОСОБА_8 , посилаючись на неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просять скасувати вирок суду першої інстанції та вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указують на порушення прав ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , оскільки їм не було роз`яснено права обвинуваченого, відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації з аудіозаписом судового засідання, де роз`яснюються такі права, належним чином не роз`яснено обвинуваченим положення ст. 349 ч. 3 КПК України та наслідки такого розгляду, а також вирок ухвалено без пояснень ОСОБА_6 і ОСОБА_8 та без участі потерпілих. Вважають, що вирок апеляційного суду ґрунтується на припущеннях, апеляційний суд не перевірив та не встановив порушень, допущених судом першої інстанції, при ухваленні вироку не врахував дані щодо осіб ОСОБА_6 та 
ОСОБА_8 і надані захисниками матеріали. Зазначають, що суд апеляційної інстанції скасував вирок суду першої інстанції лише в частині звільнення 
ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і не призначив їм покарання.
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду апеляційного суду щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість не застосовувати до ОСОБА_6 та ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна, а також не надав належної оцінки доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне непризначення судом першої інстанції такого додаткового покарання, допустивши формальний підхід. Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не врахував, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вчинили 8 епізодів корисливого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, в ході яких незаконно заволоділи 12 транспортними засобами, ніде не працюють і періодичне вчинення кримінальних правопорушень було способом їх заробітку, а транспортні засоби повернуто потерпілим саме у зв`язку з викриттям та припиненням злочинної діяльності працівниками поліції. Крім того, вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки визнання вини ОСОБА_8 та ОСОБА_6 носить формальний характер.
Заперечень на касаційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та прокурора  від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у судовому засіданні висловили доводи на підтримання своїх касаційних скарг та просили їх задовольнити, касаційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою та просили залишити її без задоволення.    
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_10 обґрунтованою і просила її задовольнити, а касаційні скарги 
ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вважала необґрунтованими та просила залишити їх без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційних скаргах, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 289 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 345 КПК України судовий розпорядник роздає особам, які беруть участь у судовому розгляді, пам`ятку про їхні права та обов`язки, передбачені цим Кодексом. Після ознайомлення обвинуваченого та інших осіб, які беруть участь у судовому розгляді, з пам`яткою головуючий з`ясовує, чи зрозумілі їм їх права та обов`язки і у разі необхідності роз`яснює їх.
Положеннями ст. 349 ч. 3 КПК України передбачено право суду, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Зі змісту вироку Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року видно, що розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.
Згідно з журналом судового засідання від 27 травня 2021 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були вручені пам`ятки про їх права та обов`язки. На запитання суду обвинувачені зазначили, що права їм зрозумілі та додаткового роз`яснення не потребують.
У судовому засіданні від 14 червня 2021 року, після того як обвинуваченим було роз`яснено суть пред`явленого обвинувачення та ОСОБА_6 і ОСОБА_8 зазначили про повне визнання своєї вини, прокурор запропонував провести судовий розгляд кримінального провадження в скороченому порядку, допитавши обвинувачених та дослідивши документи, що їх характеризують. 
Згідно з журналом судового засідання від 14 червня 2021 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, суд роз`яснив ОСОБА_6 та ОСОБА_8 положення ст. 349 ч. 3 КПК України та з`ясував, чи правильно вони розуміють їх зміст та наслідки розгляду кримінального провадження в такому порядку. Обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_8 та їх захисники підтримали прокурора щодо розгляду кримінального провадження в порядку ст. 349 ч. 3 КПК України. Крім того, в матеріалах кримінального провадження містяться розписки ОСОБА_6 і 
ОСОБА_8 про добровільність їх позиції щодо такого порядку розгляду.
Після цього суд з дотриманням вимог ст. 351 КПК України провів допит обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які надали суду показання про вчинення кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті.  
Що стосується участі потерпілих у судовому розгляді, то колегія суддів звертає увагу на наступне. Усім учасникам судового розгляду судом було направлено повідомлення про призначення кримінального провадження до розгляду. 27 травня 2021 року у судове засідання з`явились потерпілі ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які були належним чином повідомлені про призначення розгляду кримінального провадження на 14 червня 2021 року, у яке з`явились потерпілі ОСОБА_22 та ОСОБА_26 . У судовому засіданні від 14 червня 2021 року ніхто із учасників судового розгляду не заперечував проти розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за відсутності решти потерпілих. У касаційних скаргах захисники не мотивували як розгляд кримінального провадження без участі потерпілих вплинув на законність прийнятого рішення та порушив права ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , з огляду на те, що цивільні позови про відшкодування матеріальної або моральної шкоди заявлено не було і розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України. За матеріалами кримінального провадження колегією суддів таких даних не встановлено. За таких обставин доводи в цій частині також безпідставні.
Отже, у даному конкретному випадку розгляд кримінального провадження без участі всіх потерпілих не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
За таких обставин, доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції є безпідставними.
Доводи касаційних скарг захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 про те, що приухваленні вироку суд апеляційної інстанції не врахував дані щодо осіб ОСОБА_6 та ОСОБА_8 і надані захисниками матеріали, скасував вирок суду першої інстанції лише в частині звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і не призначив їм покарання, а також доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного непризначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, також є необґрунтованими.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Санкція ст. 289 ч. 2 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_21 в апеляційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості,  просив скасувати вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 
2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за ст. 289 ч. 2 КК України    призначити покарання кожному у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обтяжуючих покарання обставин, дані про особи ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , які раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, за місцем проживання характеризуються позитивно. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що викрадені транспортні засоби повернуто власникам і цивільні позови у кримінальному провадженні не заявлено. Врахувавши всі зазначені обставини, апеляційний суд дійшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для призначення  ОСОБА_6 і ОСОБА_8  додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував всіх фактичних обставин, зокрема кількість вчинених злочинних епізодів та кількість викрадених транспортних засобів, і рішення суду першої інстанції про звільнення  ОСОБА_6 і ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є невмотивованим та необґрунтованим.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без їх ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив їм покарання кожному у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна, мотивувавши таке рішення.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України. 
Покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 апеляційним судом, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. 
Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання за матеріалами кримінального провадження не встановлено та у касаційних скаргах захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не наведено, у тому числі з врахуванням долучених у судовому засіданні від 09 березня 2023 року характеризуючих матеріалів. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційних скарг захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та прокурора і скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 15 червня 2021 року та вирок  Київського апеляційного суду від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_10    - без задоволення. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                            ОСОБА_3