ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
07 червня 2023 року
м. Київ
справа № 404/3554/21
провадження № 51-1336км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                               ОСОБА_6 , 
засудженого                                                           ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , на вирок Кропивницького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020120020004918, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воробйовка Приютненського району КАРСР, жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 307, ч. 1 ст. 313 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 08 лютого 2022 року дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК і його було засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 цього Кодексу ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Також цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за: ч. 1 ст. 307 КК- за недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене ним; ч. 1 ст. 313 КК- за недоведеністю того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо застави, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час та місці незаконно, у великих розмірах, придбав психотропну речовинуамфетамін загальною масою 8,00283 г, яку зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , без мети збуту, до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 21 березня 2021 року в період часу з 13:45 до 16:25.
Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 , незаконно виготовив, зберігав та пересилав психотропну речовину амфетамін з метою збуту; незаконно збув, а також повторно незаконно виготовив та зберігав психотропну речовину з метою збуту, у великих розмірах.
Так, 08 жовтня 2020 року, приблизно о 14:24 ОСОБА_7 шляхом пересилання особі, на ім`я ОСОБА_8 , через поштове відділення № 15 ТОВ «Нова Пошта», розташоване на вул. Юрія Коваленка, 6-А у м. Кропивницькому, незаконно збув психотропну речовину амфетамін, масою 0,0059 г.
Надалі цього ж дня, в період часу з 18:00 до 18:06, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої поставки поштового відправлення від ОСОБА_7 у службовому приміщенні ТОВ «Нова Пошта», розташованого на        вул. Добровольського, 2-А у м. Кропивницькому, було виявлено поліетиленовий пакет всередині якого був згорток з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,0059 г.
Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у незаконному виготовленні повторно,у великих розмірах, психотропної речовиниамфетаміну загальною масою 8,00283 г, яку він зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 з метою збуту, до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 21 березня 2021 року в період часу з 13:45 до 16:25.
Також орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у тому, що він у невстановлений час та місці, маючи умисел на виготовлення психотропної речовини у домашніх умовах, незаконно придбав і зберігав, за місцем свого проживання за тією ж адресою, обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин, яке було виявлено та вилучено працівниками поліції під час проведення вищевказаного обшуку.
Не погоджуючись з вироком місцевого суду, прокурор звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою.
За наслідком апеляційного розгляду Кропивницький апеляційний суд 20 грудня 2022 року скасував вирок суду першої інстанції у частині перекваліфікації дій ОСОБА_7 
Ухвалив свій вирок, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК і призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.
Вирішено питання щодо запобіжного заходу у кримінальному провадженні, зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Як убачається з вироку апеляційного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час та місці незаконно виготовив у великих розмірах психотропну речовинуамфетамін загальною масою 8,00283 г, яку зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_2 з метою збуту, до моменту вилучення працівниками поліції під час проведення обшуку 21 березня 2021 року в період часу з 13:45 до 16:25.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 зводиться до тверджень про недоведеність апеляційним судом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК.
На переконання захисника, висновок апеляційного суду щодо збуту його підзахисним психотропних засобів ґрунтується на припущеннях.
Зокрема, захисник наголошує на тому, що розмови, зафіксовані на компакт-дисках, які долучені до протоколів за результатами проведення негласної слідчої(розшукової) дії (далі - НСРД) зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі абонента стільникового зв`язку НОМЕР_1 , яким користувався засуджений, не містять ні розміру, ні ціни і не свідчать про те, що останній збував психотропні речовини.
Також вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про відсутність у ОСОБА_7 залежності від вживання наркотичних засобів, оскільки засуджений не перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Цей факт, на його думку, підтверджується наданою в апеляційному суді довідкою від 27 липня 2022 року № 442/13-1 про перебування ОСОБА_7 в період з 06 до 27 липня 2022 року на стаціонарному лікуванні в КНР «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради».
Як зазначає захисник, підставою для проведення обшуку були докази, які надалі визнані місцевим судом недопустимими.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 та засуджений  ОСОБА_7 , надавши відповідні пояснення, підтримали подану захисником касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника і просила ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновків, що подана касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з огляду на таке.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.
Указаних положень процесуального закону апеляційний суд дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини у великих розмірах з метою збуту.
Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, дійшов висновків, що надані стороною обвинувачення докази, зокрема матеріали НСРД, у тому числі контроль за телефонними розмовами засудженого, не підтверджують наявність в діях ОСОБА_7 умислу на збут психотропних речовин і перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК. 
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, серед іншого, посилався на безпідставність висновків суду про відсутність у ОСОБА_7 при зберіганні психотропних речовин мети збуту і, як наслідок - необґрунтованої перекваліфікації дій засудженого з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК.
Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК повторно дослідив докази, погодився із доводами прокурора в цій частині і постановив новий вирок, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у незаконному виготовлені та зберіганні психотропних речовин у великих розмірах з метою збуту і кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307 КК.
У касаційній скарзі захист, заперечуючи висновки апеляційного суду, наводить доводи за якими не погоджується з наданою щодо цього апеляційним судом оцінкою доказів. 
Разом із тим, колегія суддів акцентує увагу, що суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. 
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами. 
Водночас касаційний суд наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу (ч. 1 ст. 433 КПК).
У свою чергу за ст. 94 КПК, оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З огляду на викладене, Суд відхиляє доводи касаційної скарги захисника щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вони не відносяться до предмета касаційної перевірки.
Верховний Суд звертає увагу, що розмежування складів кримінальних правопорушень, передбачених статтями 307 КК та 309 КК, відбувається за їх суб`єктивною стороною, обов`язковою ознакою якої є, відповідно, наявність або відсутність мети збуту.
За приписами ст. 309 КК вчинення діяння без мети збуту означає, що винна особа, яка незаконно виробляє, виготовляє, придбає, зберігає, перевозить чи пересилає наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги, не має на меті здійснити їх відчуження, а вчиняє вказані дії у власних інтересах. 
Водночас вчинення таких дій з метою збуту (відчуження) обумовлює їх кваліфікацію за ст. 307 КК. При цьому про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і інші обставини, зокрема, великий або особливо великий їх розмір, спосіб упакування та розфасування, поведінка суб`єкта злочину, те, що сама особа наркотичних засобів або психотропних речовин не вживає, але виготовляє та зберігає їх.  
Для вирішення питання про кваліфікацію дій особи за ст. 309 КК чи 307 КК, зокрема щодо відсутності чи наявності умислу на збут, суд у кожному конкретному випадку має оцінити обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею дій, які становлять об`єктивну сторону цих складів кримінальних правопорушень (див., наприклад постанови Верховного Суду у справах № 310/9371/19 від 02 грудня 2021 року, № 317/3499/19 від 11 серпня 2022 року).
У цій справі апеляційний суд відповідно до ст. 94 КПК за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження навів конкретні та ґрунтовні мотиви, чому, за його висновками, досліджені цим судом докази підтверджують наявність у діях ОСОБА_7 мету збуту психотропних речовин. 
Так, дослідивши матеріали за наслідком проведення щодо ОСОБА_7 . НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, суд апеляційної інстанції встановив, що зміст розмов, зафіксованих у результаті проведення цієї НСРД, підтверджує систематичне вчинення ОСОБА_7 дій у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, у тому числі пов`язаних з їх збутом.
Зокрема, апеляційний суд звернув увагу на численні дзвінки ОСОБА_7 від невідомих осіб, під час яких невідомі особи запитують у засудженого наприклад: «Чи є в тебе прикинуть на рубчик», «Чи можна на пару тройку рублей заїхати», «Чи можна на 300 заїхати», на що ОСОБА_7 відповідає їм: «Можна», або «Хорошо».
Апеляційний суд, проаналізувавши зміст розмов, дійшов висновку, що засудженим і невідомими особами використовується конспірація і застосовується специфічний сленг. Аналіз цих розмов у сукупності з іншими доказами та розміром вилученої у засудженого речовини і способу її фасування (за місцем проживання ОСОБА_7 під час обшуку було виявлено та вилучено 25 фасованих згортків з психотропною речовиною - амфетаміном загальною масою 8,00283 г, що є великим розміром), а також з урахуванням того, що засуджений відповідно до наявної у матеріалах справи довідки на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, на переконання апеляційного суду, свідчить про те, що ОСОБА_7 , зокрема зберігав психотропну речовину саме з метою збуту.
Колегія суддів вважає правильним, що апеляційний суд критично оцінив долучену в судовому засіданні довідку від 27 липня 2022 року № 442/13-1, відповідно до якої ОСОБА_7 у період з 06 до 27 липня 2022 року перебував на стаціонарному лікуванні в КРН «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер Кіровоградської обласної ради», оскільки вона не підтверджує того, що засуджений є особою, яка постійно вживає наркотичні засоби, чи страждає захворюванням внаслідок вживання амфетаміну.
Крім того, Суд звертає увагу на те, що засуджений перебував на стаціонарному лікуванні у зазначеному закладі і отримав вищевказану довідку, на яку акцентує увагу сторона захисту, після постановлення щодо нього вироку місцевим судом, а саме під час апеляційного перегляду справи, коли прокурор оскаржив цей вирок, зокрема і з підстав необґрунтованості перекваліфікації дій засудженого. Доказів того, що засуджений раніше звертався за допомогою до лікарів з приводу залежності від наркотичних засобів чи психотропних речовин, а також, що його толерантність та фізична залежність від психотропних речовин досягнула такої межі, за якої йому необхідно для власного вживання великі розміри цієї речовини, сторона захисту не надала і не містить про це відомостей вищевказана довідка.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що апеляційний суд на підставі внутрішнього переконання, оцінивши всі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов мотивованоговисновку про те, що кількість психотропної речовини, розфасування її в полімерні пакети, в сукупності з розмовами, зафіксованими під час НСРД, та даними про особу ОСОБА_7 , за обставин цієї справи, свідчать про наявність у його діях мети збуту психотропних речовин. 
Такі висновки апеляційного суду достатнім чином обґрунтовані.
Переконливих доводів, які б ставили їх під сумнів, сторона захисту у касаційній скарзі не навела.  
Колегія суддів відхиляє довід сторони захисту стосовно недопустимості фактичних даних за результатами обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_7 . 
По-перше, Суд зауважує, що сторона захисту не заперечує, що вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 психотропні речовини належать засудженому.
По-друге, як було зазначено вище, відповідно до ст. 438 КПК суд касаційної інстанції вправі скасувати або змінити оскаржені судові рішення лише у випадку допущеного судами істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність або невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Суд не має права скасовувати або змінювати судові рішення, постановлені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно з частинами 1, 3 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд вирішує лише питання, винесені на його розгляд сторонами. Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах питань, винесених на його розгляд сторонами. 
У цій справі сторона захисту не подавала апеляційної скарги і, таким чином, не порушувала перед апеляційним судом питання, які зазначає у своїй касаційній скарзі. 
В апеляційному порядку вирок суду першої інстанції переглядався виключно з питань, які поставила перед судом сторона обвинувачення в апеляційній скарзі: необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК, ч. 1 ст. 313 КК та незгода з перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 КК. 
Апеляційний суд під час апеляційної процедури розглянув справу в межах апеляційної скарги прокурора, частково задовольнив її та ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому покарання, що належить відбувати реально. 
На думку Суду, вирок апеляційного суду належним чином вмотивований і відповідає вимогам ст. 420 КПК. У вироку наведено вимоги та доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, а також обґрунтування того, чому з частиною доводів суд погодився, а інші відхилив.
Стосовно недопустимості проведення за місцем проживання ОСОБА_7 обшуку, то колегія суддів зауважує, що сторона захисту не обґрунтувала, які об`єктивні причини завадили їй порушити питання про це на більш ранніх етапах кримінального провадження, зокрема перед судами попередніх інстанції, до повноважень яких належить оцінка доказів і встановлення фактичних обставин справи, з урахуванням того, що відомості, відображені у протоколі оскаржуваної слідчої дії, були покладені в основу обвинувального вироку місцевим судом. 
Водночас Верховний Суд звертає увагу захисника, що апеляційний суд не досліджував доказів з метою з`ясування тих фактичних обставин справи, які не оскаржував в апеляційній скарзі прокурор, а саме стосовно дій ОСОБА_7 щодо придбання та зберігання психотропної речовини, оскільки ні сторона обвинувачення, ні сторона захисту не оскаржували вироку місцевого суду в цій частині.
Таким чином, за обставин цієї справи Суд, з огляду на доводи касаційної скарги захисника стосовно недопустимості підстав проведення обшуку, не піддає сумніву належність здійснення судового контролю слідчим суддею з дотриманням прав осіб, у яких проводився обшук, враховуючи визнання ОСОБА_7 вищевказаних обставин щодо зберігання за місцем свого проживання психотропних речовин, та справедливість судового розгляду в цілому, а також не вбачає недотримання приписів ст. 87 КПК.
З урахуванням викладеного, Суд відхиляє згаданий вище довід захисника.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Зважаючи на наведене вище, колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що касаційну скаргу захисника необхідно залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кропивницького апеляційного суду від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3