справа № 753/646/22
провадження № 22-ц/824/7355/2023
головуючий у суді І інстанції Коренюк А.М.
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М          У К Р А Ї Н И
         16 травня 2023 року                                                                             м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді - Писаної Т.О.
суддів - Приходька К.П., Журби С.О.
за участю секретаря судового засідання - Лащевської Д.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дарницького районного суду міста Києва від 16 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київоблгаз Збут" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:
 
У січні 2022 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) "Київоблгаз Збут" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано тим, що 10 серпня 2021 року його було прийнято на посаду менеджера зі збуту відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут".
30 листопада 2021 року наказом № 203 о/с ТОВ "Київоблгаз Збут" "Про оголошення догани" за неналежне виконання посадових обов`язків в частині залучення клієнтів та утримання існуючих, в порушення п.2.1 та п.2.3 посадової інструкції його притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани. Підставою видання наказу про оголошення догани була доповідна записка начальника відділу продажів юридичним особам Петренко С.В. від 24 листопада 2021 року та його письмове пояснення від 25 листопада 2021 року.
Наказом № 214 о/с від 17 грудня 2021 року ТОВ "Київоблгаз Збут" у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку його звільнено за п.3 ст. 40 КЗпП України. Підставою для видання наказу про звільнення була доповідна записка начальника відділу продажів юридичним особам Петренко С.В. від 16 грудня 2021 року № Ст-504-1221, його ( ОСОБА_1 ) доповідна записка від 16 грудня 2021 року № СТ-505-1221 та наказ від 30 листопада 2021 року № 203 о/с "Про оголошення догани ОСОБА_1 ".
Вважав наказ про його звільнення незаконним з підстав порушення відповідачем вимог ст. 43 КЗпП України під час звільнення.
Вказував, що обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником, подане до профспілкової організації та, прийняте за результатами розгляду такого подання із запрошенням працівника на засідання комісії, є обов`язковим. Відтак, недотримання відповідачем вказаної процедури, є грубим порушенням ст. 43 КЗпП України.
Окрім того, зазначав, що в наказі про звільнення не зазначено конкретні факти допущення невиконання обов`язків, коли вони саме вчинені та яке дисциплінарне стягнення він, як працівник, допустив після притягнення до дисциплінарної відповідальності. Вважав, що для правомірності розірвання роботодавцем трудового договору на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного, тобто вдруге чи більше разів допущення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.
Зазначав, що відповідач в наказі про його звільнення на підставі п.3 ч.1 ст. 40 КЗпП України не зазначив, в чому конкретно проявилося невиконання посадових обов`язків, яке стало підставою для звільнення, а лише зазначив, що підставою для такого звільнення є наказ від 30 листопада 2021 року № 203 о/с та доповідна записка Петренко С.В. від 16 грудня 2021 року № Ст-504-1221. 
Звертав увагу, що у наказі про звільнення відсутні обґрунтування дій та бездіяльності, які призвели до вчинення проступку, вини позивача, причинного зв`язку між діями та невиконанням службових обов`язків; не обґрунтовано тяжкість обраного виду стягнення у виді звільнення, не враховано, що він є інвалідом ІІ групи, проігноровано його заяву на відпустку, відсутність шкоди, що заподіяна підприємству позивачем, а також обставини, за яких позивач не мав можливості залучати нових клієнтів та утримувати існуючих.
Вважав, що обставини загостреної конфліктної ситуації позивача з керівництвом стали наслідком його незаконного звільнення. Захищаючи порушені трудові права, просив визнати незаконним та скасувати наказ про його звільнення, поновити його на посаді, й стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме за період з 18 грудня 2021 рокуй по день постановлення судом рішення - 16 лютого 2023 року за 300 робочих днів у сумі 301 638 грн (1 005, 46 х 300 дн. = 301 638 грн).
Рішенням Дарницького районного суду міста Києва від 16 лютого 2023 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВ "Київоблгаз Збут" про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу було відмовлено. Судові витрати компенсовано за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 звернувся до суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення, однак, під час розгляду справи в судовому засіданні представник відповідача так і не надав відповіді на запитання позивача про конкретні факти порушення ним п.2.6, п. 2.7, п. 2.8, п. 2.9, п.2.12, п. 2.13. його посадової інструкції, не перелічив такі факти, не вказав на час та місце їх виявлення, а також документи, якими вони зафіксовані. В свою чергу, суд 1-ї інстанції не встановив та в оскаржуваному судовому рішенні не навів належним чином зафіксованих фактів та доказів на підтвердження порушення позивачем вказаних вище пунктів його посадової інструкції.
Зазначає, що роботодавець не запропонував ОСОБА_1 надати пояснення щодо конкретних фактів порушення трудової дисципліни, у тому числі порушення трудових обов`язків, передбачених пунктами 2.6-2.9, 2.12-2.13, п. 2.17 його посадової інструкції.
Вважає, що доповідна записка ОСОБА_1 від 16 грудня 2021 року не є письмовим поясненням щодо вчиненого дисциплінарного проступку, а представляє собою лише звіт про виконання доручення № 1 від 3 грудня 2021 року директора ТОВ "Київоблгаз Збут", а тому фактично ОСОБА_1 дізнався про нібито вчинене ним порушення вищезазначених пунктів посадової інструкції лише із наказу про звільнення.
Звертає увагу на те, що позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани та звільнення за одне й те ж порушення п. 2.1. та п. 2.3. посадової інструкції, яке охоплювало один і той же період з 10 серпня 2021 року по 24 листопада 2021 року, двічі, що є грубим порушенням ч. 2 ст. 149 КЗпП України.
Вважає, що його було звільнено за невиконання у тому числі тих трудових обов`язків, які не були передбачені його посадовою інструкцією.
Вказує, що суд першої інстанції не врахував пояснень позивача щодо неможливості виконання великої кількості завдань, які потребують певної організації, часу та в повній мірі не залежать від ОСОБА_1 (наприклад, організація навчання менеджерів, підписання договорів постачання), а також не звернув увагу на незначний проміжок часу між оголошенням позивачу догани (30 листопада 2021 року) та наданням доручення (3 грудня 2021 року) з великим обсягом завдань, які неможливо було виконати в стислі строки, що свідчить про недобросовісність дій відповідача та відвертий намір звільнити працівника.
Крім того вважає, що у протоколі зборів ради голів профкому не зазначені конкретні порушення позивачем своїх посадових обов`язків, місце, час та спосіб їх вчинення, не зазначено про наявність вини працівника, не обґрунтовано необхідності у застосуванні дисциплінарного стягнення саме у виді звільнення.
Відзив на апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду не надходив.
У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_3 повністю підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Представник відповідача ТОВ "Київоблгаз Збут" - Василевська О.В. проти доводів апеляційної скарги заперечувала, просила залишити скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив із того, що вимоги позивача є не обґрунтованими та не доведеними.
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
При розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.
Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна з важливих ознак порушення трудової дисципліни.
Отже, при розгляді справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема чи враховані обставини, за яких вчинено проступок.
Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.
Судом встановлено, що наказом директора ТОВ "Київоблгаз Збут" № 1566/с Смолякова Д.А. від 9 серпня 2021 року позивача було прийнято на посаду менеджера зі збуту відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут" (а.с. 18 том 1).
Так, посадовою інструкцією менеджера із збуту відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут", з якою ОСОБА_1 був ознайомлений 10 серпня 2021 року під особистий підпис (а.с. 98-101 том 1), передбачено наступні обов`язки: п.2.1. Пошук та залучення нових клієнтів на придбання електричної енергії, п.2.2. Здійснення пошуку шляхів збільшення ринку продажу газу та електричної енергії юридичним особам та фізичним особам - підприємцям, п.2.3. Утримання існуючих клієнтів на поставці електричної енергії та природного газу. Підготовка пропозицій та розробка рекомендацій щодо підвищення якості в обслуговуванні споживачів з метою утримання існуючих та залучення нових споживачів, п.2.6. Контроль за укладенням договорів менеджерами із збуту юридичним особам територіальних відділів продажів, п.2.7. Супровід клієнтів, контроль за виконанням договірних відносин споживачами електроенергії та природного газу, п.2.8 Управління дебіторською та кредиторською заборгованістю клієнтів. Вживання заходів із забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану електроенергію та заходів із забезпечення своєчасного надходження коштів за реалізовану електроенергію та природний газ. Внесення пропозиції щодо покращення рівня оплат. Повідомлення споживачів про наявну заборгованість. Підготовка документів для стягнення заборгованості в судовому порядку. п.2.9. Організація зв`язків з діловими партнерами, забезпечення своєчасного виконання обов`язків перед контрагентами. п.2.11. Навчання менеджерів із збуту юридичним особам територіальних відділів продажів електроенергії та природного газу навичкам та прийомам збільшення продажів, п. 2.12. Забезпечення складання встановленої звітності. п.2.13. Робота в СRМ, актуалізація інформації по контрагентам та укладених договорах. Своєчасне виконання поставлених завдань. п.2.17. Виконання інших розпоряджень (доручень), доведених начальником відділу продажів юридичних осіб, п.2.18. За дорученням керівництва забезпечувати своєчасну підготовку та надання відповідної інформації, звітів, довідок.
При цьому, будь-яких заперечень, зауважень щодо покладення на позивача повноважень в графі про ознайомлення його з такою Інструкцією, вона не містить, що вказує на те, що прийнятий на посаду менеджера із збуту відділу продажів юридичним особам працівник ОСОБА_1 надав свою згоду на покладення на нього таких повноважень, за виконання яких він отримував щомісячно заробітну плату.
30 листопада 2021 року наказом № 203 о/с директора ТОВ "Київоблгаз Збут" Смолякова Д.А. "Про оголошення догани ОСОБА_1 " за неналежне виконання посадових обов`язав в частині не залучення клієнтів та не утримання існуючих, у порушення п.2.1 та п.2.3 посадової інструкції, ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани (а.с. 20 том 1).
Підставою видання наказу про оголошення догани була доповідна записка начальника відділу продажів юридичним особам Петренко С.В. від 24 листопада 2021 року та письмове пояснення ОСОБА_1 від 25 листопада 2021 року, у яких працівником факт незалучення жодного споживача не спростовується.
У подальшому начальником відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут" працівнику було видане доручення щодо виконання наступних завдань: 1.Виконати менеджером зі збуту юридичним особам відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут" ОСОБА_1 наступні завдання у вищезазначений період відповідно до посадової інструкції, а саме: 1.1.Надати звіт про організацію по утриманню існуючих клієнтів на постачання електричної енергії та природного газу з ресурсу товариства. Термін виконання: 1 грудня 2021 року. 1.2. Підготувати презентацію та провести відповідне навчання менеджерам зі збуту юридичним особам територіальних відділів продажів електричної енергії та природного газу, стосовно покращення навичок та прийомів в частині збільшення продажів, зокрема: монітор ринків, а також аналіз інформації отриманої з відкритих джерел стосовно ціноутворення та прогнозування цін на електричну енергію в поточному та наступному місяцях; проведення аналізу коливання цін на природній газ та електричну енергію із застосуванням графіків та діаграм у відсотковому співвідношенні подекадного формування цін на дані електричні ресурси, відповідно до їх росту чи падіння; надати план переваг товариства, які оголошуються потенційному клієнту під час проведення переговорів щодо залучення на постачання по природному газу та електричній енергії, окремо по кожному товару. З терміном виконання: 15 грудня 2021 року.1.3. Виконати доведений начальником відділу плану залучення клієнтів на грудень 2021 року, а саме: по природному газу - 1 не побутовий споживач, по електричній енергії - 2 не побутових споживачі. З терміном виконання: 15 грудня 2021 року.1.4. Надати начальнику відділу продажів юридичним особам інформацію по проведеній роботі, відповідно до своїх посадових обов`язків за формулою встановленою Додатком 1 до даного Доручення № 1 від 3 грудня 2021 року. Термін виконання: 15 грудня 2021 року.1.5. Надати звіт по проведеній роботі відповідно за формулою встановленою Додатком 2 до даного Доручення № 1 від 3 грудня 2021 року. Термін виконання щоденно до 17.30 год.
Із вказаним Дорученням № 1 від 3 грудня 2021 року керівника ТОВ "Київоблгаз Збут" Смолякова Д.А . ОСОБА_1 було ознайомлено 3 грудня 2021 року.
Відповідні трудові обов`язки працівника визначені пунктами 2.1., 2.2., 2.3., 2.6., 2.7., 2.8., 2.9., 2.11, 2.12, 2.13 Посадової інструкції.
Встановлено, що відповідно до п.1.2 посадової інструкції менеджер безпосередньо підпорядковується начальнику відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут".
Відповідно до п. 2.17, 2.18 Посадової інструкції до обов`язків менеджера відноситься виконання інших розпоряджень (доручень), доведених начальником відділу продажів юридичним особам; забезпечення своєчасної підготовки та надання відповідної інформації, звітів, довідок за дорученням керівництва.
16 грудня 2021 року начальником відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут" Петренко С.В. на ім`я директора ТОВ "Київоблгаз Збут" складено та подано доповідну записку про невиконання ОСОБА_1 . Доручення від 16 грудня 2021 року № 1 в повному обсязі із детальним описом по кожному пункту. Й на підставі викладеного, з урахуванням того, що за грудень 2021 року менеджером зі збуту     ОСОБА_1 не виконано свої посадові обов`язки, передбачені п.п.2.1., 2.2., 2.3., 2.6., 2.7., 2.8., 2.9., 2.11, 2.12, 2.13 Посадової інструкції та не виконано Доручення № 1 від 3 грудня 2021 року, запропоновано застосувати до ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення.
Після ознайомлення із доповідною запискою від 16 грудня 2021 року начальника відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут" Петренко С.В. директором Смоляковим Д.А. було зроблено на ній резолюцію " ОСОБА_1 надати пояснення".
Менеджером зі збуту відділу збуту із продажів юридичним особам              ОСОБА_1  на ім`я директора ТОВ "Київоблгаз Збут" Смолякова Д.А. та начальника відділу продажів юридичним особам Петренко С.В.  16 грудня 2021 року було надано доповідну записку, в якій ОСОБА_1 зазначив, що, на його думку, доручення від 3 грудня 2021 року було ним виконано.
Наказом № 214 о/с від 17 грудня 2021 року ТОВ "Київоблгаз Збут" у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку обов`язків його звільнено згідно із п.3 ст. 40 КЗпП України. 
Як вбачається із Наказу директора ТОВ "Київоблгаз Збут" Смолякова Д.А. про звільнення № 214 о/с від 17 грудня 2021 року, ОСОБА_1 було звільнено у зв`язку із невиконанням посадових обов`язків, передбачених п.п. 2.1 - 2.3., 2.6 - 2.9., 2.11 - 2.13, 2.17 - 2.18 посадової інструкції менеджера із збуту продажів юридичним особам, затвердженої 29 липня 2021 року, що полягає у невиконанні доручення № 1 від 3 грудня 2021 року та доручення начальника відділу продажів юридичним особам, що відображено у доповідній записці Петренко С.В. від 16 грудня 2021 року, враховуючи систематичний характер невиконання посадових обов`язків, оскільки до ОСОБА_1 раніше було застосовано заходи дисциплінарного стягнення у виді догани наказом від 30 листопада 2021 року №203о/с, які не було знято, звільнено менеджера із збуту продажів юридичним особам ОСОБА_1 17 грудня 2021 року у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку за п.4 ст. 40 КЗпП України.
Підставою для видання наказу про звільнення були:доповідна записка начальника відділу продажів юридичним особам Петренко С.В. від 16 грудня 2021 року № Ст-504-1221; доповідна записка ОСОБА_1 від 16.12.2021 року № СТ-505-1221; наказ від 30 листопада 2021 року № 203 о/с "Про оголошення догани ОСОБА_1 ".
Ураховуючи наведене доводи апеляційної скарги про застосування до позивача заходів стягнення у виді догани і звільнення за одне і те саме порушення не знайшли свого підтвердження. Крім цього, судом першої інстанції було правильно встановлено, що спочатку працівникові було оголошено догану, а потім звільнено.
Крім того, судом першої інстанції у оскаржуваному рішенні було правильно встановлено, що заходи стягнення до позивача були застосовані за невиконання трудових функцій, які безпосередньо зазначені як його обов`язки. Позивач не спростовує обставин його обізнаності про його трудові функції при влаштуванні на роботу. Стороною відповідача наведено приклади виконання іншими працівниками відповідних зобов`язань за спірний період щодо залучення покупців у середній кількості від одного до двох в місяць, що стороною позивача також не спростовано.
Також доводами апеляційної скарги не доведено, що окреслені у персональному доручені №1 від 03 грудня 2021 року завдання виходять за межі його трудових повноважень. Так сам лише факт, що Посадова інструкція менеджера із збуту відділу продажів юридичним особам ТОВ "Київоблгаз Збут" не містить обов`язку менеджера щодо пошуку та залучення нових клієнтів на придбання природного газу, про яке зазначено у п. 1.3 персонального доручення, не спростовує факту невиконання зобов`язання щодо залучення клієнтів по електричній енергії, що прямо указано у посадовій інструкції у п. 2.1.
Також у наданих позивачем поясненнях підтверджено невиконання завдань, визначених у п. 1.2 персонального доручення щодо підготування презентації та проведення відповідного навчання менеджерам із збуту юридичним особам територіальних відділів продажів електроенергії та природного газу, що відповідає відповідним обов`язкам менеджера у п. 2.6 - 2.9., 2.11.
У відповіді на виконання доручення (від 14 грудня 2021 року) та у доповідній записці (від 16 грудня 2021 року) ОСОБА_1 надає звіти та пояснення про причини неможливості залучення клієнтів. Стороною відповідача надані роз`яснення, з яких слідує, що за таких самих умов інші менеджери виконують взяті на себе трудові функції, що сторона позивача не спростувала.
Не було також надано доказів, що терміни, визначені у дорученні були недостатніми для виконання доручення як для позивача, так і у порівнянні з іншими працівниками.
Тому підстав для визнання виключних обставин, які об`єктивно перешкоджали працівнику виконувати свої трудові функції, судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
За передбаченими пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або не зняті достроково (стаття 151 КЗпП України).
У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясовувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40, пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
Для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.
Отже, головною умовою для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України є невиконання обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Як вбачається із пояснювальної записки ОСОБА_1 на службову записку № Сз-488-1121 від 24 листопада 2021 року, подану директору ТОВ "Київоблгаз Збут"       Смолякова Д.А. , ОСОБА_1 надає пояснення про причини відсутності залучення підприємств, вказує про визнання ним вини, про те, що старатиметься ставитися більш уважно до роботи і зробить все для залучення нових підприємств (а.с. 28-29 том 1).
Окрім того, як вбачається із письмових пояснень ОСОБА_1 на доповідні записки про недотримання ним посадових обов`язків за інструкцією, ОСОБА_1 не заперечує факту невиконання ним трудових обов`язків. Причини, які він наводить у своїх поясненнях та у позові зводяться до труднощів, які виникли у нього під час їх виконання, а не об`єктивних причин, які стали перешкодою для здійснення йог трудових обов`язків.
Доводи апеляційної скарги не містять спростування заявлених стороною роботодавця обставин про те, що інші менеджери, на яких покладено трудові обов`язки щодо залучення нових споживачів, перебуваючи в таких самих умовах залучали по 1-2 споживача щомісячно.
Таким чином, роботодавцем позивача були виявлені факти неналежного виконання позивачем, як працівником посадових обов`язків, оскільки ОСОБА_1 з часу влаштування на роботу жодного нового споживача залучено не було, що стало підставою для застосування до нього дисциплінарної відповідальності у виді догани, що він не оскаржив.
У подальшому 3 грудня 2021 року у зв`язку із необхідністю залучення нових клієнтів до співпраці з товариством та за результатами аналізу проведеної роботи менеджера зі збуту         ОСОБА_1 за період з 10 серпня 2021 року по 3 грудня 2021 року, директором ТОВ "Київоблгаз Збут" Смоляковим Д.А. було прийнято Доручення № 1, яким працівнику було доручено виконати також інші посадові обов`язки із зазначенням термінів виконання, такі як: надання звіту про організацію по утриманню існуючих клієнтів на постачання електричної енергії та природного газу з ресурсу товариства; підготування презентації та проведення відповідних навчань менеджерам зі збуту юридичним особам територіальних відділів продажів електричної енергії та природного газу, стосовно покращення навичок та прийомів в частині збільшення продажів, зокрема: моніторинг ринків, а також аналіз інформації отриманої з відкритих джерел стосовно ціноутворення та прогнозування цін на електричну енергію в поточному та наступному місяцях; проведення аналізу коливання цін на природній газ та електричну енергію із застосуванням графіків та діаграм у відсотковому співвідношенні подекадного формування цін на дані електричні ресурси, відповідно до їх росту чи падіння; надати план переваг товариства, які оголошуються потенційному клієнту під час проведення переговорів щодо залучення на постачання по природному газу та електричній енергії, окремо по кожному товару; надання звітів по проведеній роботі відповідно за формулою встановленою Додатком1 та 2 до даного Доручення № 1 від 3 грудня 2021 року. 
Відповідне доручення у повному обсязі також не було виконано позивачем, що він не спростовує, наводить причини, за яких це доручення не було виконане у повному обсязі, які суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що свідчать про наявність труднощів у працівника виконувати таку роботу, а не поважних причин, що об`єктивно перешкоджали йому виконувати таку роботу.
Під систематичним невиконанням трудових обов`язків мається на увазі неодноразове здійснення працівником цих вчинків. А саме, для звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання своїх трудових обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. Тобто працівник і раніше (до моменту вчинення проступку, за який його роботодавець звільнив за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України) порушував трудову дисципліну, не виконував своїх посадових обов`язків, у результаті чого до нього застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
При цьому для дотримання порядку звільнення роботодавець повинен навести конкретні факти допущеного працівником невиконання обов`язків, зазначити, коли саме вони мали місце, які проступки вчинив працівник після застосування до нього попереднього стягнення та коли. Тобто необхідна саме наявність застосованого й такого, що не втратив юридичної сили стягнення, що передувало новому порушенню, а не просто фактична наявність сукупності застосованих заходів дисциплінарного стягнення
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 27 лютого 2020 року у справі № 266/7382/18 (провадження № 61-12663св19).
Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію у справах за аналогічних обставин. Так, у своїй постанові від 09 грудня 2021 року у справі № 489/58/20 (провадження № 61-11862св20), ним зроблено такий висновок: "Систематичним невиконанням обов`язків вважається таке, що вчинене працівником, який раніше допускав порушення покладених на нього обов`язків і притягувався за це до дисциплінарної відповідальності, проте застосовані заходи дисциплінарного чи громадського стягнення не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок".
Отже, для звільнення працівника на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, необхідна наявність таких умов, як протиправність дій або бездіяльність працівника, його вина та систематичність порушень.
Так, ще однією умовою звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України є наявність вини працівника (у формі умислу чи необережності).
Якщо поважні причини невиконання працівником його трудових функцій є, то, відповідно, вина його відсутня, а отже, звільнення за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України проводити не можна. У даній справі не встановлено поважних причин невиконання працівником його трудових функцій.
За змістом закону, звільнення працівника згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України є крайньою мірою, коли подальше залишення на роботі порушника трудової дисципліни суперечить інтересам установи. При визначенні наявності вини працівника в невиконанні або неналежному виконанні обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку або посадовими інструкціями, необхідно враховувати об`єктивні причини.
Колегія апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на об`єктивному аналізі інтересів обох сторін, які свідчать, що позивач з часу влаштування на роботу не справляється із своїми трудовими обов`язками, застосовані до нього заходи дисциплінарного стягнення не дали позитивних наслідків, а продовження трудових правовідносин суперечить інтересам відповідача.
Отже колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивач притягувався до дисциплінарної відповідальності у виді догани на підставі наказу від 30 листопада 2021 року за невиконання конкретно визначених пунктів посадової інструкції, у подальшому йому було надане доручення, яке містило зобов`язання щодо виконання цих та інших пунктів посадової інструкції із визначенням термінів такого виконання із наданням звітів, яке також не було виконане, що стало підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення згідно із наказом від 17 грудня 2021 року, у якому наявна інформація про підстави притягнення позивача до такої відповідальності, тому роботодавцем дотримана процедура притягнення такого працівника до дисциплінарної відповідальності, відповідно вважається, що останній притягнутий до дисциплінарної відповідальності на законних на те підставах.
Відповідно до роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 р. N 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів", звільнення з цієї підстави може бути здійснене з додержанням передбаченого статтями 148, 149 КЗпП порядку застосування дисциплінарного стягнення. Зокрема, при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинні враховувати, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалося вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, та попередня робота працівника.
До застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення (ст. 149 КЗпП України).
Пояснення порушника трудової дисципліни є однією з важливих форм гарантії, наданих порушнику для захисту своїх законних прав та інтересів, направлених проти безпідставного застосування стягнення.
Разом з тим правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування усіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення працівника.
Невиконання власником або уповноваженим ним органом обов`язку зажадати письмове пояснення від працівника та неодержання такого пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
Такої правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 19 жовтня 2016 року, на яку правильно послався суд першої інстанції у своєму рішенні.
Колегія апеляційного суду вважає за необхідне зазначити, що питання про поновлення на роботі вирішується у кожному конкретному випадку, з урахуванням встановлених обставин справи. Судом першої інстанції встановлено всі фактичні обставини справи, враховано доводи сторін, надано належну оцінку поданим сторонами доказам та правильно застосовано вищезазначені норми КЗпП України, на підставі чого суд першої інстанції дійшов правильного та мотивованого висновку, що позивач не виконував покладені на нього посадові обов`язки, поважності причин невиконання ним посадових обов`язків ні суду першої інстанції, ні апеляційному суду не надав, тобто вчинив систематичне невиконання без поважних причин трудових обов`язків, а тому у відповідача були наявні правові підстави для звільнення позивача з посади на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України.
Доводи апеляційної скарги про те, що розгляд питання про надання згоди на звільнення позивача виборним органом первинної профспілкової організації проведено лише формально, апеляційний суд також не може прийняти до уваги, оскільки такі доводи не спростовують висновків суду першої інстанції, про те що первинною профспілковою організацією від 10 серпня 2022 року ПАТ "Київоблгаз" надано згоду на звільнення ОСОБА_1 , а тому звільнення позивача було законним.
Інші доводи апеляційної скарги щодо наявності конфлікту між працівником і роботодавцем, які стали причиною упередженого ставлення до позивача, не були доведені.
Даючи оцінку доводам позивача, викладеним у апеляційній скарзі, з огляду на низку тверджень, що не стали предметом аналізу в даній постанові, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах "Серявін та інші проти України", "Трофимчук проти України", "Проніна проти України"). Отже, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо наведення обґрунтування рішення, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Колегія суддів враховує, що викладені в цій постанові висновки прийнятого рішення та його мотивування є достатніми і зрозумілими та відповідають вимогам закону.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Аналізуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення Дарницького районного суду міста Києва від 16 лютого 2023 року ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 .  
 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд, 
 
ПОСТАНОВИВ :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Дарницького районного суду міста Києва від 16 лютого 2023 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Головуючий                                                                 Т.О. Писана
 
Судді                                                                              К.П. Приходько
 
                                                                                        С.О. Журба