Cправа №991/2525/23
Провадження №11-сс/991/286/23
Слідчий суддя: ОСОБА_1 
Суддя-доповідач: ОСОБА_2 

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

01 травня 2023 року                                                                 місто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України,

у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.04.2023 відмовлено у задоволенні клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_9 у кримінальному провадженні №52022000000000276 від 22.09.2022.

Прокурор Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) ОСОБА_6 у апеляційній скарзі з доповненнями зазначає, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Посилається на такі обставини:
1. ОСОБА_9 13.07.2019 залишив територію України, переховується від органу досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності, адже підозрюється за ч.2 ст.364 КК України, санкцією якої визначено покарання у виді позбавлення волі. Накази про відпустку ОСОБА_9 були способом прикриття факту його обізнаності із підготовкою повідомлення про підозру, намаганням уникнути його вручення та притягнення до кримінальної відповідальності. Також про існування ризику переховування свідчить невідповідність його матеріального стану тривалому перебуванню за кордоном; раптовість виїзду за кордон із залишенням членів своєї сім`ї на території України й розірванням сталих родинних стосунків; нетиповий характер і спосіб отримання підозрюваним відпусток за місцем роботи; обставини звільнення ОСОБА_9 з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) після виїзду за кордон;
2. ОСОБА_9 за відсутності будь-якого законного обмеження має можливості спілкування з іншими підозрюваними, що мають спільний інтерес з уникнення від кримінальної відповідальності та введення досудового розслідування й суду в оману, а також свідками, на яких наділений потенційною можливістю впливати, використовуючи свій авторитет та коло зв`язків, набуті протягом трудової діяльності, з метою схилити їх не давати правдиві, послідовні показання та/або змінити їх в суді для уникнення або мінімізації кримінальної відповідальності;
3. здійснення щодо ОСОБА_9 спеціального досудового розслідування не зможе сприяти досягненню дієвості цього кримінального провадження, передусім щодо його затримання і доставки до місця кримінального провадження;
4. висновок слідчого судді щодо не доцільності ухвалення рішення про обрання підозрюваному запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ч.6 ст.193 КПК України є помилковим, оскільки міжнародний розшук особи каналами Інтерполу та видання сповіщення з «червоним кутом» можливе лише у разі надання відповідного судового рішення;
Просить:
1. ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.04.2023 скасувати;
2. постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання та обрати підозрюваному ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

У запереченнях на апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 зазначає, що рішення слідчого судді - законне і обґрунтоване, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, оскільки:
1. вже існує рішення суду за ідентичним клопотанням;
2. жодного нового доказу чи документу, який би з`явився чи став відомий прокурору після розгляду попереднього клопотання, не долучено, бо його не існує;
3. ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного, оскільки повідомлення про підозру йому не вручалось та не направлялось у передбачений КПК України спосіб;
4. прокурором не додано до клопотання повного тексту підозри для встановлення її обґрунтованості, а отже вимога наявності обґрунтованої підозри не виконана;
5. не доведено прокурором існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України.
Просить:
1. у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити;
2. ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.04.2023 залишити без змін.

Захисник підозрюваного ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 у запереченнях на апеляційну скаргу зазначає, що ухвала слідчого судді відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Посилається на таке:
1. питання обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні №52022000000000276 вже розглядалось;
2. набуття ним статусу підозрюваного не підтверджується доданими до клопотання документами, що є додатковим фактом відсутності нових обставин для повторного звернення з таким клопотанням;
3. будь-яких належних відомостей, що підтверджують оголошення ОСОБА_9 у міжнародний розшук, як зараз, так і під час розгляду попереднього клопотання, суду не надано;
4. заявлені стороною обвинувачення ризики не доведені.
Просить:
1. відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора;
2. ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10.04.2023 залишити без змін.

Прокурор САП ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги, посилаючись на доводи, наведені у ній.
Захисники підозрюваного ОСОБА_9 - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у судовому засіданні заперечили вимоги апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора САП ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , дослідивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга є обґрунтованою. 

У цьому провадженні встановлено такі обставини.
У провадженні НАБУ перебуває кримінальне провадження №52022000000000276 від 22.09.2022 за підозрою ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.
У ході досудового розслідування було встановлено, що внаслідок розробки, прийняття і застосування у протиправний спосіб Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни (далі - ОРЦ) електричної енергії, що затверджений 03.03.2016 постановою НКРЕКП за №289 та необґрунтованого врахування до вартості енергетичного вугілля витрат з фрахту та перевалки, які документально не підтверджені, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 забезпечили збільшення прогнозної ціни та платежу Виробникам, що працюють за ціновими заявками, ОСОБА_11 та ОСОБА_14 надали ознак правомірності розрахунку оптової ринкової ціни електричної енергії на 2018 рік, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у I, ІІ, ІІІ та ІV кварталах 2018 року на 68,85 грн/МВт*год, 95,51 грн/МВт*год, 89,87 грн/МВт*год і 76,86 грн/МВт*год відповідно, таким чином, одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом) у розмірі 9 750 769 550,94 грн, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачам електроенергії у розмірі 13 761 619 972,15 грн у результаті безпідставної сплати коштів ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків Оптового ринку електроенергії (далі - ОРЕ), що в подальшому були розподілені між ГК ТЕС, зокрема на користь Групи компаній ДТЕК у розмірі 7 210 450 385,02 грн із ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки. У подальшому, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 та ОСОБА_9 надали ознак правомірності розрахунку оптової ринкової ціни електричної енергії на I та II квартали 2019 року, а ОСОБА_15 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 і ОСОБА_16 забезпечили у зв`язку з неналежним виконанням ними своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, збільшення прогнозної ціни та платежу Виробникам, що працюють за ціновими заявками, що призвело до завищення прогнозованої ОРЦ у І, ІІ кварталах 2019 року на 77,71 грн/МВт*год та 71,51 грн/МВт*год відповідно, а таким чином одержання неправомірної вигоди ГК ТЕС від здійснення продажу електричної енергії за необґрунтованою ціною (тарифом) у розмірі 2 792 262 976, 23 грн І і II кварталах 2019 року, що, як наслідок, спричинило завдання матеріальної шкоди (збитків) споживачами електроенергії у розмірі 6 284 909 406,24 грн у результаті безпідставної сплати грошей ДП «Енергоринок» як розпоряднику системи розрахунків ОРЕ, що у подальшому були розподілені між виробниками електроенергії, зокрема на користь Групи компаній ДТЕК у розмірі 2 089 010 257,55 грн з ПДВ, що спричинило тяжкі наслідки.
26.10.2022 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, а саме у пособництві у зловживанні службовим становищем вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто в умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для інших юридичних осіб використанні службовою особою влади та службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
04.11.2022 детективом НАБУ винесено постанову, якою підозрюваного ОСОБА_9 оголошено у державний та міжнародний розшук.
22.11.2022 сторона обвинувачення звернулася до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням про надання дозволу на здійснення щодо підозрюваного спеціального досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, яке задоволено ухвалою від 26.12.2022 (справа №991/5707/22).
24.03.2023 детектив НАБУ звернувся до слідчого судді Вищого антикорупційного суду з клопотанням, у якому просив обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя прийшов до таких висновків:
1. наявна обґрунтована підозра у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України;
2. зазначені у клопотанні ризики (переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду і незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні) прокурором не доведені;
3. підозрюваний оголошений у міжнародний розшук відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства;
4. обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 не дасть можливості досягти мети застосування запобіжного заходу, яка полягає у забезпеченні виконання ним процесуальних обов`язків, оскільки він переховується від органу досудового розслідування за кордоном і відносно нього здійснюється спеціальне досудове розслідування, а обрання запобіжного заходу не є його застосуванням, питання про яке вирішується окремою ухвалою слідчого судді після затримання такої особи;
5. не можна взяти до уваги посилання прокурора на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного є необхідною умовою для здійснення його розшуку Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ), оскільки це не передбачено нормами КПК України ані у якості мети, ані у якості підстав для його обрання;
6. детектив НАБУ без належних правових підстав повторно звернувся до слідчого судді з тотожним клопотанням про обрання запобіжного заходу, за наявності існування судового рішення, яке набрало законної сили, про відмову у його задоволенні.

Однак, із вказаними висновками слідчого судді колегія суддів не може погодитися у повному обсязі.
У ч.1 ст.404 КПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. А тому оскаржувана ухвала переглядається в межах апеляційної скарги прокурора.
Згідно із приписами ч.6 ст.193 КПК України слідчий суддя, суд розглядає клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та може обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, обвинуваченого лише у разі доведення прокурором наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, а також наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, суд за участю підозрюваного, обвинуваченого розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК України не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Слідчий суддя встановив відсутність ризику переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду.
При цьому слідчий суддя врахував, що за клопотанням детектива НАБУ слідчим суддею Вищого антикорупційного суду 26.12.2022 (справа №991/5707/22) постановлена ухвала про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування щодо підозрюваного ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, оскільки сторона обвинувачення переконала і довела, що підозрюваний переховується від органів слідства з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міжнародний розшук.
Також, слідчий суддя дійшов до висновку, що вимоги ч.6 ст.193 КПК України надають стороні обвинувачення повноваження для звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише у випадку, якщо підозрюваний виїхав та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, та/або оголошений у міжнародний розшук, тобто, відсутність особи у цьому випадку є підставою для звернення з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому переховування від органів досудового розслідування та/або суду є не ризиком, а подією, яка вже настала і продовжує існувати.
Разом із тим, висновок, що подія переховування від органів досудового розслідування та/або суду не є ризиком переховування від органів досудового розслідування та/або суду, суперечить закону тотожності, оскільки ґрунтується на підміні тези - ризику на подію, яка, до того ж, не може виключати наявність ризику, а тому визнається колегією суддів помилковим. 
Враховуючи викладене, а також такі встановлені обставини: ОСОБА_9 підозрюється за ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, а саме у вчиненні тяжкого корупційного злочину, що карається позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та виключає можливість застосування пільгових інститутів кримінального права; відповідно до інформації з баз даних Державної прикордонної служби України 13.07.2019 він залишив територію України та дотепер на територію України не повертався (т.1 а.п.58); відсутність відомостей про місцезнаходження підозрюваного, у зв`язку з чим його оголошено у державний та міжнародний розшук (т.1 а.п.60-64), про оформлення ним документів для виїзду за кордон на постійне місце проживання; дані про особу ОСОБА_9 , який одружений, має двох дітей, невідповідність його матеріального стану тривалому перебуванню за кордоном (т.1 а.п.59, 94-105), колегія суддів, вважає доведеним, що підозрюваний обізнаний про наявність щодо нього кримінального провадження та, що наявний ризик його переховування від органів досудового розслідування та/або суду. 
Відтак, правильними є покликання апеляційної скарги на існування вищевказаного ризику. 
При визначенні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду - усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (ч.1, 2 ст.23, ст.224 КПК України). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст.225 КПК України, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (ч.4 ст.95 КПК України). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання показань від свідків та дослідження їх судом.
На думку колегії суддів, не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора, про те, що ОСОБА_9 за відсутності будь-якого законного обмеження має можливості спілкування з іншими підозрюваними, що мають спільний інтерес з уникнення від кримінальної відповідальності та введення досудового розслідування й суду в оману, а також свідками, на яких наділений потенційною можливістю впливати, використовуючи свій авторитет та коло зв`язків, набуті протягом трудової діяльності, з метою схилити їх не давати правдиві, послідовні показання та/або змінити їх в суді для уникнення або мінімізації кримінальної відповідальності, оскільки ні слідчому судді, ні суду апеляційної інстанції не надано доказів того, що з`явилися нові відомості, які б свідчили про те, що цей ризик з`явився, або, що ОСОБА_9 вчиняв дії з метою впливу на інших підозрюваних та свідків.
За таких обставин, враховуючи характер інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, стадію кримінального провадження, слідчий суддя обґрунтовано дійшов до висновку, що на теперішній час відсутній ризик того, що підозрюваний може здійснювати незаконний вплив на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні.
Також необґрунтованим є висновок слідчого судді, що детектив НАБУ без належних правових підстав повторно звернувся з тотожним клопотанням про обрання запобіжного заходу, оскільки не містить посилання на правові підстави, які виключають можливість звернення з повторним чи тотожним клопотанням. 
Чинний кримінальний процесуальний закон України не визначає, якими саме доказами має бути доведено, що особа перебуває у розшуку, однак регламентує, що про оголошення розшуку (державного, міждержавного, міжнародного) органом досудового розслідування має бути винесена відповідна постанова (ч.2 ст.281 КПК України), що в цьому випадку і було здійснено детективом НАБУ шляхом винесення постанови від 04.11.2022 про оголошення ОСОБА_9 у державний та міжнародний розшук.
Відтак, слідчий суддя правильно зазначив, що не можна взяти до уваги посилання прокурора на те, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного є необхідною умовою для здійснення його розшуку Міжнародною організацією кримінальної поліції (ІНТЕРПОЛ), оскільки це не передбачено нормами КПК України ані у якості мети, ані у якості підстав для його обрання.
Із огляду на це безпідставним є твердження апеляційної скарги про те, що міжнародний розшук особи каналами Інтерполу та видання сповіщення з «червоним кутом» можливе лише у разі надання відповідного судового рішення.
Заперечення на апеляційну скаргу захисників підозрюваного ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які стосуються питань обґрунтованості підозри, набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного, оголошення його у міжнародний розшук перебувають за межами апеляційної скарги прокурора, а відтак відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не можуть прийматись до уваги при перегляді судового рішення. 
Інші заперечення захисників щодо відсутності ризиків та повторного звернення до слідчого судді з тотожним клопотанням про обрання запобіжного заходу фактично стосуються підтримки висновків слідчого судді, яким колегія суддів вже вище надала оцінку. А тому виключається необхідність повторного аналізу цих висновків слідчого судді в контексті заперечень захисників. 
Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що слід обрати щодо ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Згідно із ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: залишити ухвалу без змін; скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання старшого детектива НАБУ та обрати до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Керуючись ст.376, 404, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2023 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до підозрюваного ОСОБА_9 .
Обрати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.28 ч.2 ст.364 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Після затримання ОСОБА_9 не пізніше як через 48 годин з часу його доставки до місця кримінального провадження розглянути з його участю питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий                                                                 ОСОБА_2 

Судді                                                                         ОСОБА_3 

                                                                                ОСОБА_4