ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 квітня 2023 року 	м. Дніпро	справа № 160/3188/22	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Дурасової Ю.В., Лукманової О.М.,     
  
розглянувши у порядку письмового провадження  апеляційну скаргу  Східного офісу Держаудитслужби  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2022  (суддя Олійник В.М.) за позовом  Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради  до  Східного офісу Держаудитслужби    про визнання протиправним та скасування висновку,- 
в с т а н о в и В:

          У лютому 2022 Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 27.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-29-009871-b щодо закупівлі послуг «Поточний ремонт елементів благоустрою по вул. 6-ї Стрілецької Дивізії».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2022  адміністративний позов задоволено.
Не погодившись з рішенням суду , відповідач   подав   апеляційну скаргу, де просив скасувати рішення  суду першої інстанції та винести постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що відповідно до пункту 21 частини першої  статті 1 Закону  послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт. Пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 09 червня 2020року за №500/34783 (далі Порядок № 708) передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої  статті 1 Закону  та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Моніторингом установлено, що код предмета закупівлі послуг в оголошені зазначено за ДК 021:2015:45000000-7: Будівельні роботи та поточний ремонт, тобто з зазначенням другої цифри, що порушує вимоги пункту 3 Розділу 1 Порядку №708.
За результатами аналізу визначення предмету закупівлі встановлено недотримання пункту З розділу І Порядку №708.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 14.01.2022 р. Східним офісом Держаудитслужби  на підставі частини другої  статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII  Про публічні закупівлі, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016  № 23, із змінами, прийнято рішення (наказ № 22 від 14.01.2022), яке 17.01.2022 опубліковано в електронній системі закупівель, про початок моніторингу відкритих торгів позивача, номер оголошення UА-2021-07-29-009871-b, ID 1def9b0а8с5е4с93b35b5bс76d55f9da щодо закупівлі робіт  Поточний ремонт елементів благоустрою по вул. 6-ї Стрілецької Дивізії  з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Предметом аналізу закупівлі були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України  Про публічні закупівлі, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план Департамента благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету (протокол №29/07-1 від 29.07.2021 p.), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ПП  Нова, протокол засідання тендерного комітету про визначення учасника переможцем від 16.08.2021р. №16/08/1 UA-2021-07-29-009871-b, повідомлення про намір укласти договір від 16.08.2021, договір про надання послуг від 27.08.2021 р. №27/08-3, додаткові угоди до договору від 27.08.2021 р. №1, №2, від 02.12.2021 р. №3, №4.
Відповідачем, за результатами моніторингу закупівлі (номер моніторингу UA-2021-07-29-009871-b, ID Idef9b0a8c5e4c93b35b5bc76d55f9da) 27.01.2022 складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який того ж дня опубліковано в електронній системі закупівель.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2,5,10 Закону України  Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом, недопущення в подальшому порушень вимог пункту 3 розділу І Порядку № 708 під час дотримання порядку визначення показника предмету закупівлі за кодом предмета закупівлі послуг.
Суд апеляційної інстанції погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає  Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII.
Згідно  статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»  контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому  Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені  Законом України «Про публічні закупівлі»  (далі Закон № 922, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин). Метою цього  Закону  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба у своїй діяльності керується  Конституцією  та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до  Конституції  та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.
Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до частини першої  статті 8 Закону № 922  моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Згідно з частиною другою  статті 8 Закону № 922  рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до  статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини третьої  статті 8 Закону № 922  повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Згідно з частинами шостою та сьомою  статті 8 Закону № 922  за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами частини десятої  статті 8 Закону № 922  у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (пункт 17  статті 1 Закону №922).
Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі» затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі Порядок №708).
Пунктом 3 розділу І Порядку №708 визначено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої  статті 1 Закону №922  та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №708 встановлено, що під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163.
          Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи,  предмет закупівлі даного тендеру визначено на підставі Порядку № 708, як  Поточний ремонт елементів благоустрою вул. 6-ї Стрілецької Дивізії  та на виконання наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082  Про затвердження порядку розміщення інформації про публічні закупівлі  для можливості внесення інформації до електронної системи закупівель позивачем встановлено код, згідно основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015  Єдиний закупівельний словник, 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.
У відповіді на запит №1725/2020 щодо питання присвоєння коду класифікатору до закупівлі з поточного ремонту Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України надано замовнику право самостійно вибирати код класифікатору, без будь-яких обмежень.
Зокрема, у вищевказаній відповіді зазначено, що визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури. Проте, який код Єдиного закупівельного словника зазначати в електронній системі замовник вирішує самостійно.
Таким чином, позивачем було вказано зазначений класифікатор, що не є порушенням пункту 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708, як зазначено відповідачем, оскільки вимоги до предмету закупівлі послуг щодо визначення замовником за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника не розповсюджуються на послуги щодо поточного ремонту.
На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись статтями  241-245,  250,  315,  316,  321,  322,  327,  329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби   - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.05.2022 - залишити без змін.
                      Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5  ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України
   
Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова