ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.05.2023 року                                     м.Дніпро                        Справа №  904/9648/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Орєшкіної Е.В. (доповідач), 
суддів Березкіної О.В., Кощеєва І.М.
секретар судового засідання: Абадей М.О.
за участю представників сторін:
від позивача: Зінченко Сергій Олександрович (в залі суду);
від відповідача: Тележинський Михайло Михайлович (поза межами суду);
від третьої особи: представник не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 (повне рішення складено 21.11.2022, суддя Юзіков С.Г.) у справі №904/9648/21
за позовом Міністерства оборони України, м. Київ
до Публічного акціонерного товариства "Банк Восток", м. Дніпро
за участю Третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна", м. Київ
про стягнення банківської гарантії в сумі 2 302 650,00 грн
ВСТАНОВИВ:
Міністерство оборони України звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Банк Восток" на свою користь банківської гарантії в сумі 2  302 650,00 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для стягнення з відповідача гарантії в сумі 2  302  650,00 грн у зв`язку з порушенням, на думку позивача, третьою особою строків укладення договору щодо закупівлі нафти і дистилятів (лот 2.(09130000-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-ВО)) відповідно до ч.1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та невнесення забезпечення виконання договору у формі депозиту у встановлений строк (до 18.11.2020).
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 у задоволенні позову відмовлено.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано своєчасним виконанням третьою особою зобов`язань в частині підписання договору у визначений замовником строк та зарахуванням на рахунок позивача забезпечувальної суми, у зв`язку з чим наведені у банківській гарантії випадки, за умови настання яких гарант має виплатити бенефіціару суму гарантії, не настали.
Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Міністерство оборони України звернулося з апеляційною скаргою до Центрального апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
-          підписаний Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» договір надіслано на адресу позивача після закінчення робочого дня 18.11.2020 о 17.24 год поштою; згідно рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №0100185700067 позивач отримав поштове відправлення 24.11.2020, що унеможливило підтвердження факту своєчасного підписання договору учасником процедури закупівлі та є підставою для стягнення суми банківської гарантії;
-          у зв`язку з закінченням строків для підписання договору, 24.11.2020 договір з боку позивача підписаний бути не міг, тому листом від 25.11.2020 №286/9/8556 повідомлено третю особу про повернення без реалізації проекту договору в двох примірниках.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2022 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Орєшкіна Е.В., судді: Березкіна О.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.01.2023 після надходження справи до суду відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21; розгляд апеляційної скарги призначений у судове засідання на 21.02.2023.
19.01.2023 від Публічного акціонерного товариства "Банк Восток" до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 без змін.
Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований тим, що третя особа в межах строку, визначеного ч.1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони», надіслала на адресу замовника два примірники підписаного договору та здійснила перерахування грошових коштів в забезпечення виконання договору; станом на 18.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» не допустило порушення будь-яких прийнятих на себе зобов`язань та бенефіціар не мав права направлення вимоги та отримання суми по гарантії.
19.01.2023 від представника Публічного акціонерного товариства "Банк Восток" адвоката Тележинського М.М. до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про проведення судового засідання, призначеного на 21.02.2023, за його участю в режимі відеоконференцзв`язку, яка ухвалою суду від 24.01.2023 задоволена.
27.01.2023 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Сокар Україна» до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому третя особа просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 без змін.
Поданий відзив на апеляційну скаргу обґрунтований наступним:
-          твердження позивача про допущення третьою особою строків підписання договору  є необґрунтованим та не підтверджується належними та допустимими доказами;
-          підписання проекту договору у визначеній позивачем письмовій формі в останній день передбаченого строку та надсилання його примірників замовнику засобами поштового зв`язку не може вважатися порушенням;
-          позивачем не наведено, яке саме порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» або іншого нормативно – правового акту було допущено третьою особою, що в подальшому зумовило звернутись до відповідача з вимогою про відкриття гарантії.
У судовому засіданні 21.02.2023 по справі оголошено перерву до 09.05.2023.
У судовому засіданні 09.05.2023 представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.
У судовому засіданні 09.05.2023 представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Третя особа явку представника в судове засідання 09.05.2023 не забезпечила, причин неявки не повідомила, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №4900099281800.
Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників         позивача, відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З матеріалів справи вбачається, що 16.10.2020 Міністерством оборони України (замовником) оприлюднено оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-10-16-005339-с, предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне). 
Згідно п. 4 оголошення очікувана вартість предмета закупівлі становить                         142 545 000 грнз ПДВ (за загальним фондом), у тому числі лот 1 - 65 790 000,00 грн з ПДВ, лот 2 - 76 755 000,00 грн з ПДВ.
Відповідно до п. 9.1. оголошення замовник вимагав внесення учасником забезпечення цінової пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язанням банку в разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7. цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства оборони України кошти в сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3. цього розділу, та підписана електронним цифровим підписом або кваліфікованим електронним цифровим підписом уповноваженої особи банку. Електрону банківську гарантію необхідно подавати окремо за кожним лотом.
Разом з гарантією надаються сканований оригінал або копія банківської ліцензії про надання банківських послуг, виданої банку (копія банківської ліцензії повинна бути завірена банком), та сканований оригінал або копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію (копія документа про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію повинна бути завірена банком).
Якщо в документі про повноваження особи, котра підписує банківську гарантію містяться умови щодо обмеження повноважень вказаної особи з приводу видачі, підписання банківських гарантій, учасник повинен надати сканований оригінал або копію документа банку (копія даного документа повинна бути завірена банком), що підтверджує правомірність підписання банківської гарантії підписантом (особою, яка підписала банківську гарантію).
Згідно з п. 9.3. оголошення розмір забезпечення цінової пропозиції: лот 1 -                    1 973 700,00 грн, лот 2 - 2 302 650,00 грн.
Замовником вимагається від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору у формі депозиту (безвідсоткового) - внесення на рахунок замовника суми, яка дорівнює 3% вартості договору. Перерахування коштів здійснюється на р/р                                                            № UA308201720355149006000018611; Державна казначейська служба України в м. Києві, МФО 820172, одержувач: Міністерство оборони України, код ЄДРПОУ 00034022. У призначені платежу обов`язково вказати: "Забезпечення виконання договору, предмет закупівлі: ____, вид 1.4.1.36, (забезпечення виконання договору, без ПДВ)" (п. 10.1. оголошення).
26.10.2020 Публічне акціонерне товариство "Банк Восток" (гарант) надав Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" (принципал) банківську гарантію № КГ2016-0088/1-253, відповідно до якої гарант зобов`язався виплатити бенефіціару суму, що складає 2  302  650,00 грн, протягом 10 робочих днів після одержання гарантом підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, зокрема, у таких випадках: б) непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни; г) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору. 
Відповідальність банку-гаранта перед бенефіціаром за цією банківською гарантією виникає в день надання цієї банківської гарантії та обмежується сумою, на яку вона видана.
Строк дії гарантії – до 25.02.2021 включно і будь-яка вимога бенефіціара на оплату має бути отримана банком –гарантом в Україні, 49044, м. Дніпро, Крутогірний узвіз, 12 не пізніше цієї дати.
Відповідно до рішення тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2020 № 75/616/5 прийнято пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна"  за лотом 2 щодо закупівлі палива дизельного два лоти. Визнано переможцем переговорної процедури закупівлі для потреб оборони щодо закупівлі палива дизельного два лоти, вирішено укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна"  щодо закупівлі за: лотом 2 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0), а саме: паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне Shebel-ДП-Арк-Євро5-В0 та/або паливо дизельне ДП-Арк-Євро5-В0 (паливо дизельне ДТ-З-К5, клас 2) у кількості 3 500,00 тонн за ціною 21 500,52 грн з ПДВ за 1 тонну, на загальну вартість товару 75 251 820,00 грн з ПДВ з термінами постачання, визначеними замовником.
Згідно ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" 04.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" за лотом 2 щодо закупівлі палива дизельного два лоти.
18.11.2020 в якості забезпечення виконання договору третьою особою платіжним дорученням № 193 від 18.11.2020 внесено на рахунок замовника 2 257 554,60 грн та листом №616 від 18.11.2020 надіслано позивачу підписаний договір про постачання для державних потреб палива дизельного, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) з додатками у 2 примірниках, що підтверджується описом вкладення у цінний лист на ім`я Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів, накладною № 0100185700067 та чеком поштової установи (від 18.11.2020 17:24).
25.11.2020 позивач отримав дані документи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №0100185700067.
Рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України від 25.11.2020           № 75/616/6 вирішено відповідно до вимог п. п.2, 4 ч. 15 ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантійного забезпечення потреб оборони" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 не повертати Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" у зв`язку з непідписанням учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни та ненаданням переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведенні відбору.
Листом від 25.11.2020 № 286/9/8556 позивач повідомив третю особу, що проект договору для ознайомлення, опрацювання та підписання надіслано 09.11.2020 на електронну пошту Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна". Згідно протоколу засідання тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2020 № 75/616/5 останнім днем підписання визначено 18.11.2020. Станом на 17:00 18.11.2020 забезпечення виконання договору відсутнє, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" на підписання договору не з`явився. З огляду на викладене, зазначений проект договору в 2-х примірниках повертається без реалізації.
Позивач надіслав вимогу № 286/2/8815 від 01.12.2020  відповідачу, в якій зазначив, що у зв`язку з настанням гарантійного випадку згідно умов гарантії № КГ2016-0088/1-253 від 26.10.2020, виданої банком Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" на користь Міністерства оборони України, просить перерахувати кошти у сумі 2 302 650,00 грн на розрахунковий рахунок Державної казначейської служби України у м. Києві. Підстава гарантійного випадку - непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору.
Листом від 15.12.2020 № 04Ц/0683БТ відповідач повідомив позивача про відмову у виконанні вимоги, мотивуючи тим, що банк отримав від принципала лист     № 662/1 від 11.12.2020, в якому зазначено, що 18.11.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" направило на адресу замовника 2 примірники підписаного договору та перерахувало грошові кошти в забезпечення виконання договору. На підтвердження дійсних (фактичних) даних щодо виконання зазначених вище зобов`язань Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" надало підтверджуючі документи, зокрема, копію опису вкладення у цінний лист на ім`я Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів; копію повідомлення про вручення поштового відправлення адресату; копію платіжного доручення № 193 від 18.11.2020 та копію довідки уповноваженого банку щодо перерахування забезпечення договору. Таким чином, на думку гаранта, третьою особою здійснені дії щодо укладення договору в строки, визначені ч. 1 ст. 7 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» та перераховані кошти в якості забезпечення виконання договору, тому вимога позивача та додані до неї документи не відповідають умовам гарантії.
Позивач вважає відмову Публічного акціонерного товариства «Банк Восток» у виконанні вимоги неправомірною, що стало причиною звернення з даним позовом до суду про стягнення з банку банківської гарантії в сумі 2 302 650,00 грн.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
Статтею 560 Цивільного кодексу України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до ст. 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Згідно ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ч.2 ст. 564 Цивільного кодексу України).
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Як було встановлено, відповідно до банківської гарантії № КГ2016-0088/1-253 гарант зобов`язався виплатити бенефіціару суму, що складає 2  302  650,00 грн, протягом 10 робочих днів після одержання гарантом підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, у таких випадках, зокрема: б) непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни; г) ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору. 
Відповідно до  п. 6 ч. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно ч. 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше, ніж через чотири робочі дні та не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України).
Згідно з ч. 1 ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Пропозицією укласти договір є, зокрема, документи (інформація), розміщені у відкритому доступі в мережі Інтернет, які містять істотні умови договору і пропозицію укласти договір на зазначених умовах з кожним, хто звернеться, незалежно від наявності в таких документах (інформації) електронного підпису.
Відповідно до ч. 2 ст. 642 Цивільного кодексу України якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.
Якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно (ст. 255 Цивільного кодексу України).
Судом встановлено, що рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України від 04.11.2020 № 75/616/5 прийнято пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна" за лотом 2 щодо закупівлі палива дизельного два лоти. Визнано переможцем переговорної процедури закупівлі для потреб оборони щодо закупівлі палива дизельного два лоти, вирішено укласти договір з третьою особою щодо закупівлі, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна"  за лотом 2 щодо закупівлі палива дизельного два лоти.
Враховуючи, що 04.11.2020 оприлюднено оголошення на веб-сайті Уповноваженого органу про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Сокар Україна", останнім днем для укладання договору, з урахуванням ч. 1 ст. 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" було 18.11.2020.
Матеріалами справи підтверджується та сторонами визнається, що третя особа 18.11.2020 направила позивачу лист від 18.11.2020 № 616, підписаний договір про постачання для державних потреб палива дизельного, для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) з додатками у 2 (двох) примірниках, а також перерахувала 2 257 554,60 грн в забезпечення виконання договору. 
Суд бере до уваги, що гарантією не передбачено строків (термінів), протягом яких мала бути винесена (зарахована на рахунок позивача) забезпечувальна сума, а лише зазначено, що третя особа мала внести забезпечення після отримання повідомлення про намір укласти договір.
Цю умову третя особа також виконала 18.11.2020, що не заперечується сторонами та підтверджується платіжним дорученням №193 від 18.11.2020.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наведені у банківській гарантій випадки, за умови існування яких гарант має виплати бенефіціару суму гарантії, не настали.
Доводи апелянта про те, що підписаний третьою особою договір був надісланий позивачу поштою після закінчення робочого дня 18.11.2020 о 17:24 год не свідчать про пропуск встановленого строку на його підписання, оскільки, як правильно зазначено судом першої інстанції, акцепт в даному випадку не передбачав вчинення дій в конкретному місці.
Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову.
Таким чином, апеляційний господарський суд вважає рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені   ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі відсутні.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на апелянта.
Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 287 - 289 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд  -     
   
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.11.2022 у справі №904/9648/21 залишити без змін.
Витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покласти на апелянта - Міністерство оборони України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання повної постанови.

Повна постанова складена 11.05.2023.

     Головуючий суддя                                                             Е.В. Орєшкіна
     Суддя                                                                                        І.М. Кощеєв
    Суддя                                                                                          О.В. Березкіна