КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                                                             Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/3779/2023
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
  м. Київ                                                                                     Справа № 367/6205/19
 
25 травня 2023 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                      - Борисової О.В.    
                                - Левенця Б.Б.
при секретарі          - Осадченко І.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» адвоката Васюка Миколи Миколайовича на рішення Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2021 року, ухвалене під головуванням судді Линника В.Я., у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» до ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння,-
в с т а н о в и в:
 
У серпні 2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» ( далі -ТОВ «Аверс-Сіті») звернулось до суду з позовом до  ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння.
Позовні вимоги обґрунтовувало тим, що ТОВ «Аверс-Сіті» на праві власності відповідно до державного акту серія ЯИ № 270393 належить земельна ділянка, площею 4,3864 га, з кадастровим номером: 3210946200:01:034:0081, розташована за адресою: АДРЕСА_1 , цільове призначення для розміщення житлового та соціального комплексу. ТОВ «Аверс-Сіті» є замовником будівництва житлового будинку з вбудованими приміщеннями за адресою: АДРЕСА_1 .
22 вересня 2011 року виконкомом Коцюбинської селищної ради, на підставі сертифікату відповідності КС № 16411043016, було прийнято рішення № 270 про надання ТОВ «Аверс-Сіті» дозволу на оформлення свідоцтв про право власності на об`єкти нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , в тому числі на квартиру  
АДРЕСА_1 , що ТОВ «Аверс-Сіті» є власником земельної ділянки та нерухомого майна, яке закінчено будівництвом та прийняте в експлуатацію у встановленому порядку, тому на підставі статті 876 ЦК України ТОВ «Аверс-Сіті» є власником нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 і набуло право на оформлення за собою право власності на квартиру  АДРЕСА_1 в цьому будинку.
Однак, 30 вересня 2011 року в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна Головним слідчим управлінням МВС України на підставі постанови про заборону на відчуження б/н від 28 вересня 2011 року було накладено арешт на всі квартири в корпусі 1, що підтверджується постановою та інформаційною довідкою № 122791930.
29 лютого 2016 року постановою Генеральної прокуратури України від 17 лютого 2016 року було припинено обтяження на квартиру  АДРЕСА_1 , індексний номер рішення: 28532794. Проте, 03 березня 2016 року постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби МЮ України знову було накладено арешт на все майно ТОВ «Аверс-Сіті» на підставі чого останнє не мало можливості здійснити реєстрацію речових прав на квартиру  АДРЕСА_1 .
Лише 27 квітня 2018 року постановою державного виконавця про закінчення виконавчого провадження було припинено чинність арешту майна ТОВ «Аверс-Сіті» та скасовано інші заходи примусового виконання рішення.
Разом з тим, 05 жовтня 2018 року з Інформаційної довідки № 140395797 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно позивач ТОВ «Аверс-Сіті`дізнався про те, що 06 липня 2017 року  ОСОБА_1 зареєстрував за собою право власності на квартиру АДРЕСА_1 на підставі договору купівлі-продажу майнових прав від 27 грудня 2010 № С294, укладеного між ним та ТОВ «Аверс-Сіті»; акту приймання-передачі майнових прав №б/н від 18 грудня 2011 року та довідки ТОВ «Аверс-Сіті» від 18 грудня 2011 року № 30/12/10-294. Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 06 липня 2017 року, індексний номер: 36014015, прийняте приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизаветою Володимирівною.
Вказувало, що ТОВ «Аверс-Сіті» не укладало з ОСОБА_1 договору купівлі-продажу майнових прав від 27 грудня 2010 № С294 і акту приймання-передачі майнових прав №б/н від 18 грудня 2011 року та  довідку від 18 грудня 2011 року № 30/12/10-294 не видавало.
При цьому, під час реєстрації права власності на квартиру АДРЕСА_1 за ОСОБА_1 постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Башілова В.О. про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження було накладено арешт на все майно ТОВ «Аверс-Сіті», в тому числі, і на спірну квартиру. 
За таких обставин, позивач ТОВ «Аверс-Сіті» вважав, що рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 36014015 від 06 липня 2017 року, на підставі якого було зареєстровано право власності на квартиру АДРЕСА_1 за  ОСОБА_1 , прийняте державним реєстратором приватним нотаріусом Тернюк Є.В. з численними порушеннями Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» № 1952-IV та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів  України від 25 грудня 2015 року № 1127, та підлягає визнанню протиправним та скасуванню в судовому порядку, а спірне майно підлягає витребуванню на користь позивача із чужого незаконного володіння від останнього набувача майна ОСОБА_2 як таке, що вибуло з володіння власника ТОВ «Аверс-Сіті» поза його волею.
З урахуванням наведеного, позивач ТОВ «Аверс-Сіті» просив суд визнати протиправним та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 36014015 від 06 липня 2017 року, прийняте приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Київської області Тернюк Єлизаветою Володимирівною щодо квартири    АДРЕСА_1 ; витребувати від  ОСОБА_2 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» (код ЄДРПОУ: 33939099) квартиру АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1293467032109. Судові витрати покласти на відповідачів.
Рішенням Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2021 року відмовлено в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» до ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння.
Не погоджуючись з таким  рішенням суду першої інстанції, представник позивача ТОВ «Аверс-Сіті» - адвокат Васюк Микола Миколайовичподав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі просить оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позов ТОВ «Аверс-Сіті» задовольнити у повному обсязі.
В обґрунтування змісту вимог апеляційної скарги зазначає, що рішення суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при ухваленні  рішення суду не оцінив і не з`ясував усіх обставин, на які посилався позивач в обгрунтування позовних вимог, з яких вбачається, що під час здійснення державної реєстрації приватний нотаріус Тернюк Є.В. не перевірила наявність обтяжень на все нерухоме майно та інші речові права ТОВ «Аверс-Сіті», а також факту виконання ОСОБА_1 договору, за яким останній зареєстрував право власності на  спірну квартиру. Також під час реєстрації права власності на дану квартиру за відповідачем ОСОБА_1 , державний реєстратор прийняв рішення № 36014015 від 06 липня 2017 року без всього комплекту документів.
Так, з Інформаційної довідки № 155949151 від 12 лютого 2019 року вбачається, що в спеціальному розділі були наявні наступні обтяження на нерухоме майно: номер запису про обтяження: 13563226 (спеціальний розділ), підстава виникнення обтяження: постанова, про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер: НОМЕР_2, виданий 03.03.2016, видавник: старший державний виконавець Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Башілов Валентин Олександрович, підстава внесення запису: рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 28595371 від 04.03.2016 12:02:46 ОСОБА_4 , Відділ примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, м. Київ; номер запису про обтяження: 19311864 (спеціальний розділ), підстава виникнення обтяження: ухвала суду, серія та номер: справа № 911/500/17, видана 24.02.2017, видавник: Господарський суд Київської області, підстава внесення запису: Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер: 34141761 від 03.03.2017 18:40:37, приватний нотаріус Найда Ольга Іванівна, Київський міський нотаріальний округ, м.Київ.
Вважає, що зурахуванням таких обтяжень та заборони на вчинення державними реєстраторами будь-яких дій, останній не мав прав вчиняти дії щодо спірного нерухомого майна та майнових прав ТОВ «Аверс-Сіті».
Крім того, підставою виникнення права власності Масленнікова на спірну квартиру  став договір купівлі-продажу майнових прав, акт приймання-передачі майнових прав та довідка про виконання зобов`язання.
Виходячи з реєстраційної справи щодо квартири АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 для державної реєстрації не було подано технічний паспорт на індивідуально визначену квартиру, а тому, з урахуванням п. 8 ч. 1 ст. 28 Закону України«Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» № 1952-IV, приватний нотаріус Тернюк Є.В. мала би відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про державну реєстрацію прав.
Також із витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань від 21.11.2022 року  вбачається, що  станом на 27.12.2010 року директором ТОВ «Аверс-Сіті» був ОСОБА_5 , з обмеженнями в укладенні договорів та інших правочинів, що не перевищують 80000,00 грн чи еквівалент цієї суми у будь-якій іноземній валюті. Натомість, виходячи з п. 4.2. договору купівлі-продажу майнових прав від 27.12.2010 року, вартість майнових прав за договором складає 229 500,00 грн.Таким чином, договір купівлі-продажу майнових прав укладений з перевищенням повноважень щодо представництва інтересів ТОВ «Аверс-Сіті».
При цьому, у довідці ТОВ «Аверс-Сіті» № 30/12/10-294 від 30.12.2010 року містяться підписи генерального директора Мансурова А. та фінансового директора Підгорного О., які на час підписання довідки не були уповноваженими від товариства на вчинення будь-яких дій, а на бланку зазначена адреса товариства:   АДРЕСА_5 , замість АДРЕСА_6 .
З урахуванням наведеного, вважає, що державний реєстратор мала би відмовити у державній реєстрації прав з огляду на подані ОСОБА_1 документи.
Не враховано судом першої інстанції і тієї обставини, що ТОВ «Аверс-Сіті» є замовником будівництва та власником земельної ділянки і стаття 876 ЦК України визначає його, як власника нерухомого майна, що знаходиться на відведеній йому земельній ділянці.
Посилаючись на правову позицію Верховного Суду у справі № 910/7966/21 постанова від 27 липня 2022 року, позивач вважає, що ТОВ «Аверс-Сіті», як власник земельної ділянки та замовник будівництва на підставі правовстановлюючих документів, як замовник будівництва щодо якого прийнято рішення органу місцевого самоврядування про видачу свідоцтва, є власником усіх квартир, які знаходяться в об`єкті нерухомого майна (це право є безумовним, випливає з норм чинного законодавства), а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо необґрунтованості права власності позивача ТОВ «Аверс-Сіті» на квартиру АДРЕСА_1 .
В частині порушення норм процесуального права зазначає, що згідно з нормами ЦПК України, суд мав обов`язок повідомляти позивача про судовий розгляд справи, але цих вимог процесуального закону  суд першої інстанції не виконав, чим позбавив ТОВ «Аверс-Сіті» можливості бути присутнім при розгляді справи в суді першої інстанції та подавати відповідні докази, доводи та заперечення.
Судом першої інстанції не було виконано завдань підготовчого засідання, а саме: не вирішено заяву про виклик свідків та, у порушення вимог статті 198 ЦПК України, суд закрив підготовче засідання за відсутності витребуваних судом доказів від приватного нотаріуса Іщука І.В. та Відділу державної реєстрації виконавчого комітету Ірпінської міської ради Київської області.
Не містить ухвала суду першої інстанції від 06 січня 2021 року мотивів відмови у задоволенні клопотання позивача щодо витребування доказів у відповідача ОСОБА_1 , що призвело до порушення норм статті 84 ЦПК України.
Також суд першої інстанції не міг враховувати при розгляді справи відзив на позовну заяву відповідача ОСОБА_2 та клопотання про витребування документів, адже такі документи подані з пропуском строку на їх подання, а тому підлягали залишенню без розгляду.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача  ОСОБА_2 - ОСОБА_6 просить залишити апеляційну скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на те, що рішення Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2021 року ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Зазначає, що на момент купівлі-продажу спірної квартири вона була зареєстрована в реєстрі рухомого та нерухомого  майна на імя ОСОБА_3 , відповідачем ОСОБА_2  придбана в установленому законом порядку та зареєстрована на її ім`я в належний спосіб, а відтак   ОСОБА_2 є добросовісним набувачем цієї квартири. Позивач, в свою чергу,  не надав належних доказів того, що дана квартира була зареєстрована на праві власності за ним та не надав належних доказів незаконного вибуття майна з його володіння, тому вона не може бути витребувана у добросовісного набувача  ОСОБА_2 .
Позиція позивача про те, що ТОВ «Аверс-Сіті» не підписувало договір купівлі - продажу майнових прав С 294 з ОСОБА_1 та акт прийому передачі майнових прав від 18.12.2011 року, не видавало довідку № 30/12/10-294 від 18.12.2011 року є необґрунтованою та не підтверджена належними доказами.
У визначений ухвалою апеляційного суду строк, відповідачі - ОСОБА_1 , Приватний нотаріус Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавета Володимирівна та третя особа у справі ОСОБА_3 не скористались процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу позивача ТОВ «Аверс-Сіті».
Відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду судового рішення суду першої інстанції - частина 3 статті 360 ЦПК України.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції представник позивача ТОВ «Аверс-Сіті» - адвокат Васюк Микола Миколайович підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник відповідача  ОСОБА_13 ОСОБА_12 просила залишити  апеляційну сааргу - без задоволенння, а  рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідачі -  ОСОБА_1 , Приватний нотаріус Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавета Володимирівна та третя особа у справі ОСОБА_3 в судове засідання не з`явились. Про день та час слухання справи судом апеляційної інстанції повідомлялисьу встановленому законом порядку.
Відповідності до вимог статті 128, 130, 372 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи, а тому колегія суддів вважає можливим слухати справу у відсутності відповідачів:  ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни та третьої особа ОСОБА_3 .
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача ТОВ «Аверс-Сіті» підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що на підставі рішення Коцюбинської селищної ради 40 сесії 5 скликання № 69 від 29 квітня 2010 року передано у власність ТОВ «Аверс-Сіті» земельну ділянку, площею 4,3864 га, з кадастровим номером: 3210946200:01:034:0081, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , для розміщення житлового та соціального комплексу, що підтверджується державним актом серія ЯИ № 270393 від 31 травня 2010 року (а.с. 42-43 том 1).
ТОВ «Аверс-Сіті» є замовником будівництва Житлового комплексу «Коцюбинський» у Київській області, м. Ірпінь, смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26.
16 вересня 2011 року житловий будинок за адресою:  АДРЕСА_1 був уведений в експлуатацію, що підтверджується сертифікатом відповідності КС № 16411043016, виданим Інспекцією ДАБК у Київській області (а.с. 41 том 1).
Рішенням Коцюбинської селищної ради Київської області від 22 вересня 2011 року № 270 присвоєно поштову адресу закінченому будівництвом будинку: АДРЕСА_1 та доручено КП КОР «Ірпінське бюро технічної інвентаризації» оформити й видати свідоцтва про право власностіТОВ «Аверс-Сіті» на квартири у будинку за адресою:  АДРЕСА_1 згідно з переліком (а.с. 33-40 том 1).
Із витребуваних та досліджених судом доказів вбачається, що 27 грудня 2010 року між ТОВ «Аверс-Сіті», як продавцем, і відповідачем  ОСОБА_1 , як покупцем, було укладено договір купівлі-продажу майнових прав № С294 на квартиру АДРЕСА_1 ( а.с. 236-240 том 1).
Даний договір зі сторони продавця ТОВ «Аверс-Сіті» підписаний  ОСОБА_5 , який на день укладання договору був директором товариства і діяв на підставі Статуту, та скріплений печаткою ТОВ «Аверс-Сіті».
30 грудня 2010 року ТОВ «Аверс-Сіті» видало ОСОБА_1 довідку підтвердження № 30/12/10-294 про повне виконання грошового зобов?язання за договором від 27 грудня 2010 року№ С294 та 18 грудня 2011 року між сторонами договору купівлі-продажу майнових прав № С294 складено акт приймання-передачі майнових прав (а.с. 241-242, 243 том 1).
На підставі заяви  ОСОБА_1 від 04 липня 2017 року про державну реєстрацію права власності державним реєстратором - приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Є.В. було прийнято рішення №36014015 від 06 липня 2017 року про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на квартиру, що розташована за адресою:  АДРЕСА_1 за суб?єктом ОСОБА_1 , про що внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Підстава виникнення права власності: договір купівлі-продажу майнових прав № С294 від 27 грудня 2010 року, акт приймання-передачі майнових прав від 18 грудня 2011 року, довідка-підтвердження № 30/12/10-294 (а.с. 253 том 1).
На час проведення державної реєстрації прав на квартиру в Інформаційній довідці з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об?єктів нерухомого майна від 06 липня 2017 року № 91320481 містилась інформація про те, що в Єдиному реєстрі заборон відчуження об?єктів нерухомого майна 30 вересня 2011 року зареєстровано обтяження - арешт нерухомого майна на квартиру за адресою:  АДРЕСА_1 на підставі постанови б\н,  28 вересня 2011 року, обтяжувач: Головне слідче управління МВС України, заступник начальника управління Мамка Г.М. Запис про обтяження в Єдиному реєстрі заборони відчуження нерухомого майна погашено 02 березня 2016 року на підставі рішення 28532794 від 02 березня 2016 року (а.с. 245-246 том 1).
Зняття 17 лютого 2016 року Генеральною прокуратурою України заборони на відчуження квартир в будинку АДРЕСА_1 також підтверджується листом Генеральної прокуратури України від 24 лютого 2016 року № 04/2/4-4089-11 (а.с. 46 том 1).
Відповідно до постанови старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Башілова В.О. від 03 березня 2016 року накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить ТОВ «Аверс-Сіті» у межах суми звернення стягнення в рамках виконавчого провадження НОМЕР_2, яке закінчено  27 квітня 2018 року (а.с. 47-48. 49 том 1).
16 липня 2017 року на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Іщук І.В., зареєстрованого у реєстрі за № 705,  ОСОБА_1 відчужив квартиру    АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_3 (а.с.255-256 том 1).
31 березня 2018 року на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Іщук І.В., зареєстрованого у реєстрі за № 285, ОСОБА_3 відчужив квартиру  АДРЕСА_1 ,на користь  ОСОБА_2 (а.с.132-133 том 1).
Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову ТОВ «Аверс-Сіті» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння, суд першої інстанції свій висновок мотивував тим, що позивачем не надано суду доказів на підтвердження того, що ТОВ «Аверс-Сіті» є власником квартири  АДРЕСА_1 і таке право власності було належним чином зареєстровано за ним.
Посилання позивача на положення статті 876 ЦК України, як на підставу набуття ним прав власника не нерухоме майно - квартиру   АДРЕСА_1 , суд вважав помилковими з тих підстав, що вказана норма не регулює підстави і порядок набуття права власності на нерухоме майно.
Установивши, що позивач ТОВ «Аверс-Сіті» не є власником спірної квартири, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про державну реєстрацію прав власності на квартиру  АДРЕСА_1 , за  ОСОБА_1 не може порушувати право позивача, а відтак відсутні підстави для витребування зазначеної квартири у ОСОБА_2 , яка є її законною власницею.
В частині вимог до Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, суд першої інстанції виходив із того, що спір у позивача ТОВ «Аверс-Сіті» виник з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а тому державний реєстратор - Приватний нотаріус Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавета Володимирівна є неналежним відповідачем у цій справі, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову ТОВ «Аверс-Сіті» в частині вимог до Державного реєстратора - Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
З такими висновками  суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду  в повній мірі погодитися не може, виходячи з наступного.
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно дозаконів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до вимог частин першої, другої та п`ятої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
В апеляційній скарзі позивач ТОВ «Аверс-Сіті», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, зазначає, що сторона позивача не мала можливості взяти участь в судовому розгляді справи в суді першої інстанції, оскільки не була належним чином повідомлена про судовий розгляд даної справи.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги позивача в частині порушення судом першої інстанції норм процесуального права з наведених підстав, колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.
Відповідно до частини першої статті 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.
Згідно з положеннями частини першої , другої статті 211 ЦПК України розгляд судом цивільної справи відбувається в судовому засіданні, про місце, дату і час судового засідання суд повідомляє учасників справи.
Судові виклики і повідомлення учасників про місце, дату і час судового засідання проводиться відповідно до вимог статей 128-130 ЦПК України.
Частинами третьою, четвертою статті 128 ЦПК України передбачено, що судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Частиною шостою статті 128 ЦПК України передбачено, що судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається на офіційну електронну адресу відповідного учасника справи, у випадку наявності у нього офіційної електронної адреси або разом із розпискою рекомендованим листом
Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення  відповідним  учасникам  цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку - абзац 2 частини шостої статті 128 ЦПК України.
Виходячи із положень статей 128-130 ЦПК Українипро належне вручення учаснику справи судової повістки про місце, дату і час судового засідання, окрім випадків, передбачений пунктамим 3, 4 частини восьмої статті 128 ЦПК України, може свідчити лише розписка.
Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку, зокрема, з підстав неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого відсутні відомості про вручення йому повідомлення про дату, час і місце судового засідання - пункт 1 частини 2 статті 223 ЦПК України.
З матеріалів справи вбачається, що після прийняття справи  до провадження судом першої інстанції розгляд справи за позовом ТОВ «Аверс-Сіті» призначено у підготовчому судовому засіданні на 10 липня 2020 року, з відкладенням розгляду справи у підготовчому засіданні на 16 вересня 2020 року, 10 листопада 2020 року, 06 січня 2021 року (а.с. 67-68, 73, 107, 112 том 1).
На вказані дати позивач був сповіщений належним чином лише на 10 липня 2020 року, із забезпеченням явки представника позивача ОСОБА_8 у підготовче засідання (а.с. 112 том 1).
Відкладаючи розгляд підготовчого засідання на 16 вересня 2020 року з причини неявки інших учасників справи, суд першої інстанції про час і місце наступного засідання повідомив під розписку представника позивача ОСОБА_8 , представника відповідача   ОСОБА_2 - ОСОБА_9 (а.с. 113 том 1).
Разом з тим, із відомостей протоколу судового засіданні вбачається, що розгляд підготовчого засідання відбувся не 16 вересня 2020 року, як сповіщено судом, а 15 вересня 2020 року, про що позивач повідомлений не був.
Відомостей про належне повідомлення позивача на інші дати, визначені судом, а саме: 10 листопада 2020 року, 06 січня 2021 року матеріали справи не містять.
Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 06 січня 2021 року закрито підготовче провадження у справі. Призначено справу до судового розгляду на 26 лютого 2021 року, зі зняттям судом розгляду справи на інші дати: 26 березня 2021 року, 15 квітня 2021 року, 05 травня 2021 року, 31 травня 2021 року, на 23 червня 2021 року, про що свідчать довідки секретаря судового засідання Балинської О.С. (а.с. 168, 185, 191, 192, 199, 207 том 1).
На вказані дати суд першої інстанції сповіщав учасників справи шляхом направлення судових повісток про виклик до суду.
Разом з тим, як встановлено колегією суддів апеляційного суду та вбачається з матеріалів справи,  доказів вручення позивачеві ТОВ «Аверс-Сіті»судової повістки про виклик до суду, включаючи день і час проведення судового засідання 23 червня 2021 року, в якому було  закінчено судовий розгляд справи, з ухваленням судового рішення у справі, матеріали справи не містять. 
Про вказані обставини свідчать і доводи апеляційної скарги позивача ТОВ «Аверс-Сіті». Із наведених доводів вбачається, що суд мав обов`язок повідомляти позивача про судовий розгляд справи, але цих вимог суд першої інстанції не виконав, чим позбавив представника ТОВ «Аверс-Сіті» можливості бути присутнім при розгляді справи в суді першої інстанції.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).  
Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, а відповідно до статті 6 Конвенції таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які мають бути справедливими.  
Відповідно до частин першої-третьої статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Статтею 6 Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
У пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.  
Згідно з пунктом 3 частини третьої статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.
Конструкція наведеної правової норми у взаємозв`язку зі статтею 6 Конвенції дає підстави для висновку про те, що розгляд справи судом першої інстанції без повідомлення (виклику) сторін, за відсутності доказів отримання учасником справи судового викликупро місце, дату і час судового засідання, свідчить про позбавлення такої сторони доступу до правосуддя, що, у свою чергу, є обов`язковою підставою для скасування в апеляційному порядку оскаржуваного судового рішення місцевого суду.
За таких обставин, з урахуванням вищенаведених норм процесуального права, наведених доводів сторони позивача в обгрунтування апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про наявність обов`язкових підстав для скасування рішення суду першої інстанції.
Надаючи оцінку зібраним у справі доказам, колегія суддів апеляційного суду виходить з такого.
Фактичні обставини у справі, яка переглядається, свідчать про те, що позивач ТОВ «Аверс-Сіті» є замовником будівництва Житлового комплексу «Коцюбинський» у Київській області, м. Ірпінь, смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26.
27 грудня 2010 року між ТОВ «Аверс-Сіті», як продавцем, і відповідачем ОСОБА_1 , як покупцем, було укладено договір купівлі-продажу майнових прав № С294 на квартиру АДРЕСА_1 ( а.с. 236-240 том 1).
Даний договір зі сторони продавця ТОВ «Аверс-Сіті» підписаний  ОСОБА_5 , який на день укладання договору був директором і діяв на підставі Статуту, та скріплений печаткою ТОВ «Аверс-Сіті» (а.с. 140-141 том 1 відомості щодо керівників ТОВ «Аверс-Сітівідповідно до реєстраційних дій).
Статтею 3 договору купівлі-продажу майнових прав визначено порядок передачі майнових прав від продавця покупцю, згідно з яким майнові права на об`єкт нерухомості за цим договором передаються продавцем покупцю шляхом підписання акта. Акт підписується сторонами не пізніше 10 робочих днів з дати настання останньої з таких подій: здійснення покупцем оплати 100% вартості майнових прав, введення в експлуатацію відповідної частини об`єкта капітального будівництва (пункт 3.1).
Відповідно до пункту 3.3 статті 3 договору купівлі-продажу майнових прав, оформлення права власності на об`єкт нерухомості та всі інші дії, пов`язані з оформленням права власності на нього, здійснюється покупцем самостійно за власний рахунок.
Пунктом 3.4. договору купівлі-продажу майнових прав передбачено, що продавець ТОВ «Аверс-Сіті» зобов`язаний безумовно на першу вимогу покупця надати йому протягом трьох банківських днів з моменту отримання письмової вимоги вичерпний пакет документів (копій документів, нотаріальних копій документів, оригіналів документів та таке інше), що необхідні для оформлення права власності на об`єкт нерухомості.
Житловий будинок за адресою:  АДРЕСА_1 , складовою частиною якого є квартира  АДРЕСА_1 , було введено в експлуатацію 16 вересня 2011 року, про що свідчить сертифікат відповідності КС № 16411043016, виданий Інспекцією ДАБК у Київській області (а.с. 41 том 1).
Рішенням Коцюбинської селищної ради Київської області від 22 вересня 2011 року № 270 присвоєно поштову адресу закінченому будівництвом будинку: АДРЕСА_1 та доручено КП КОР «Ірпінське бюро технічної інвентаризації» оформити й видати свідоцтва про право власностіТОВ «Аверс-Сіті» на квартири у будинку за адресою:  АДРЕСА_1 згідно з переліком (а.с. 33-40 том 1).
ОСОБА_1 , на виконання умов договору, сплатив повну вартість майнових прав за вказаним вище договором, що підтверджується довідкою-підтвердженням про оплату повної їх вартості № 30/12/10-294 від 30 грудня 2010 року, виданою позивачем ТОВ «Аверс-Сіті» та 18 грудня 2011 року між сторонами договору купівлі-продажу майнових прав № С294 складено акт приймання-передачі майнових прав. Акт від імені ТОВ «Аверс-Сіті» підписаний та скріплений печаткою генеральним директором Мансуровим А.О., який на день укладення акта був директором і діяв на підставі Статуту, що підтверджується відомостями з Єдиного реєстру підтприємств та організацій України (ЄДРПОУ) щодо керівників ТОВ «Аверс-Сіті відповідно до реєстраційних дій(а.с. 140-141, 241-242, 243 том 1).
За замовленням  ОСОБА_1 було виготовлено технічний паспорт на квартиру АДРЕСА_1 станом на 29 червня 2017 року (а.с. 135-136 том 1).
На підставі заяви  ОСОБА_1 від 04 липня 2017 року про державну реєстрацію права власності державним реєстратором - приватним нотаріусом Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Є.В. було прийнято рішення № 36014015 від 06 липня 2017 року про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на квартиру, що розташована за адресою:  АДРЕСА_1 за суб?єктом ОСОБА_1 , про що внесені відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Підстава виникнення права власності: договір купівлі-продажу майнових прав № С294 від 27 грудня 2010 року, акт приймання-передачі майнових прав від 18 грудня 2011 року, довідка-підтвердження № 30/12/10-294від 18 грудня 2011 року  (а.с. 253 том 1).
Згідно з інформаційною довідкою від 05 жовтня 2018 року № 140395797 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 16 липня 2017 року власником спірної квартири (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1293467032109) став ОСОБА_3 на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Іщук І.В., зареєстрованого у реєстрі за № 705, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 (а.с. 27-32, 255-256 том 1).
31 березня 2018 року власником спірної квартири (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1293467032109) стала  ОСОБА_2 на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Іщук І.В., зареєстрованого у реєстрі за № 285, укладеного між ОСОБА_3 та  ОСОБА_2 (а.с.132-133 том 1).
Частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Згідно з частиною першою статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися досуду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Частиною першої статті 328 ЦК України передбачено, що право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема з правочинів.
Статтею 330 ЦК України встановлено, що, якщо майно відчужене особою, яка не мала на це права, добросовісний набувач набуває право власності на нього, якщо відповідно до статті 388 ЦК України майно не може бути витребуване у нього.
Власник має необмежене право витребувати майно із чужого незаконного володіння (стаття 387 ЦК України).
Витребування майна шляхом віндикації застосовується до відносин речово-правового характеру, зокрема якщо між власником і володільцем майна немає договірних відносин і майно перебуває у володільця не на підставі укладеного з власником договору.
Відомості державного реєстру прав на нерухомість презюмуються правильними, доки не доведено протилежне, тобто державна реєстрація права за певною особою не є безспірним підтвердженням наявності в цієї особи права, але створює спростовувану презумпцію права такої особи.
Володіння нерухомим майном, яке посвідчується державною реєстрацією права власності, може бути правомірним або неправомірним. Отже, особа, за якою зареєстроване право власності, є володільцем нерухомого майна, але право власності (включаючи право володіння як складову права власності) може насправді належати іншій особі.
Право власника на витребування майна від добросовісного набувача на підставі частини першої статті 388 ЦК України залежить від того, у який спосіб майно вибуло з його володіння. Ця норма передбачає вичерпне коло підстав, коли за власником зберігається право на витребування свого майна від добросовісного набувача.
Однією з таких підстав є вибуття майна з володіння власника або особи, якій він передав майно, не з їхньої волі іншим шляхом.
Наявність у діях власника волі на передачу майна іншій особі унеможливлює витребування майна від добросовісного набувача.
Власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором(стаття 876 ЦК України).
У той же час відповідно допункту 5 статті 7 та статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестор має право володіти, користуватися, розпоряджатися об`єктом і результатом інвестицій (об`єктами інвестиційної діяльності може бути будь-яке майно, а також майнові права). Згідно з пунктом 6 статті 7 цього Закону інвестор має право на придбання необхідного йому майна у громадян і юридичних осіб безпосередньо або через посередників за цінами і на умовах, що визначаються за домовленістю сторін, якщо цене суперечить законодавству України, без обмеження за обсягом і номенклатурою.
Статтею 2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» вказано, що об`єкт інвестування - це квартира або приміщення соціально-побутового призначення в об`єкті будівництва, яке після закінчення будівництва стає окремим майном.
Відповідно до частини другої статті 331 ЦК України право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
Згідно із частиною четвертою статті 334 ЦК України права на нерухоме майно, які підлягають державній реєстрації, виникають з дня такої реєстрації відповідно до закону.
У пунктах 93, 95 постанови від 14 вересня 2021 року у справі № 359/5719/17 (провадження 14-8цс21) Велика Палата Верховного Суду звертала увагу на те, що саме інвестор, як особа за кошти якої і на підставі договоруз яким був споруджений об`єкт інвестування, є особою, якою набувається первісне право власності на новостворений об`єкт інвестування.Після виконання умов інвестування інвестор набуває майнові права (тотожні праву власності) на цей об`єкт і після завершення будівництва об`єкта нерухомості набуває права власності на об`єкт інвестування як первісний власник шляхом проведення державної реєстрації речових прав на зазначений об`єкт за собою.
У постанові постанові від 14 вересня 2021 року в справі № 359/5719/17 (провадження 14-8цс21) Велика Палата Верховного Суду частково відступила від висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 24 червня 2015 року в справі № 367/5136/13-ц (провадження№ 6-318цс15), і зазначила, що у разі виконання інвестором власних інвестиційних зобов`язань після завершення будівництва об`єкта інвестування відповідно до вимог закону майнові права інвестора трансформуються у право власності, яке підлягає державній реєстрації за інвестором як первісним власником(пункт 107).
У постанові від 14 грудня 2021 року у справі № 344/16879/15-ц (провадження № 14-31цс20) Велика Палата Верховного Суду вказала, що у випадку набуття права власності на новостворене нерухоме майно саме інвестор набуває первинне право власності, на яке раніше не було і не могло бути зареєстроване право власності інших осіб. 
У справі, яка переглядається встановлено, що позивач ТОВ «Аверс-Сіті» продав  ОСОБА_1 майнові права на спірну квартиру на підставі договору купівлі-продажу майнових прав № С294 від 27 грудня 2010 року. Зобов`язання по оплаті майнових прав за вказаним договором були виконані  ОСОБА_1 у повному обсязі, а тому майнові права інвестора у випадку виконання інвестором власних інвестиційних зобов`язань після завершення будівництва об`єкта інвестування відповідно до вимог закону трансформуються у право власності, яке підлягає державній реєстрації за інвестором, як первісним власником.
Таким чином, вимога позивача ТОВ «Аверс-Сіті» про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень на квартиру, що розташована за адресою:  АДРЕСА_1 за суб?єктом ОСОБА_1 , не узгоджується із принципами добросовісності й справедливості (стаття 13 ЦК України), оскільки позивач продав майнові права на спірну квартиру ОСОБА_1 та у повному обсязі отримав вартість майнових прав на цю квартиру.
Вказані обставини свідчать про відсутність правомірних (законних) підстав для виникнення у ТОВ «Аверс-Сіті» права власності на квартиру        АДРЕСА_1 , а отже і відсутність підстав для захисту такого права шляхом витребування спірної квартири у  ОСОБА_2 (останній набувач), яка добросовісно придбала її на підставі договору купівлі-продажу від 31 березня 2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Ірпінського міського нотаріального округу Київської області Іщук І.В., зареєстрованого у реєстрі за № 285.
Також не підлягає задоволенню вимога позову, що пред`явлена ТОВ «Аверс-Сіті» до державного реєстратораПриватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни про визнати протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу), індексний номер: 36014015 від 06 липня 2017 року щодо квартири      АДРЕСА_1 , оскільки державний реєстратор є неналежним відповідачем у спірних правовідносинах.
Так, сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава (стаття 48 ЦПК України).
Відповідно до частин першої та другої статті 51 ЦПК України суд першої інстанції має право за клопотанням позивача до закінчення підготовчого провадження,  а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання залучити до участі у ній співвідповідача. Якщо позов подано не до тієї особи, яка повинна відповідати за позовом, суд до закінчення підготовчого провадження, а у разі розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження - до початку першого судового засідання за клопотанням позивача замінює первісного відповідача належним відповідачем, не закриваючи провадження у справі.
Результат аналізу статті 51 ЦПК України свідчить, що належним відповідачемє особа, яка має відповідати за позовом.
Неналежний відповідач - це особа, притягнута позивачем як відповідач, стосовно якої встановлено, що вона не повинна відповідати за пред`явленим позовом за наявності даних про те, що обов`язок виконати вимоги позивача лежить на іншій особі - належному відповідачеві.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі№ 523/9076/16-ц зроблено висновок, що пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача. Водночас встановлення належності відповідачів й обґрунтованості позову - обов`язком суду, який виконується під час розгляду справи, а не на стадії відкриття провадження.
Отже, пред`явлення позову до неналежного відповідача є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01 квітня 2020 року у справі№ 520/13067/17 зробила висновок, що позовна вимога про визнання незаконною та скасування державної реєстрації права власності на квартиру не може бути звернена до приватного нотаріуса, яку позивачка визначила співвідповідачем. Державний реєстратор, зокрема і приватний нотаріус, зобов`язаний виконати рішення суду щодо скасування державної реєстрації речового права або його обтяження незалежно від того, чи був цей реєстратор залучений до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, чи не був залучений. Встановивши, що позов заявлений до неналежного відповідача та відсутні визначені процесуальним законом підстави для заміни неналежного відповідача належним, суд відмовляє у позові до такого відповідача.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі№ 823/2042/16 (провадження № 11-377апп18) зазначено, що належним відповідачем у справах за позовом про скасування рішення, запису щодо державної реєстрації права чи обтяження має бути особа, право чи обтяження якої зареєстровано.
У справі, що переглядається, зміст і характер відносин між учасниками справи, встановлені судом обставини справи підтверджують, що спір у позивача ТОВ«Аверс-Сіті» виник з  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо квартири  АДРЕСА_1 , а тому державний реєстратор Приватний нотаріус Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавета Володимирівна є неналежним відповідачем у цій справі, що є самостійною підставою для відмови в задоволенні позову ТОВ«Аверс-Сіті» в частині вимог до державного реєстратора Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.
Доводи апеляційної скарги позивача про те, що на час проведення реєстраційних дій (06 липня 2017 року) про державну реєстрацію права власності на спірну квартиру за ОСОБА_1 існували обтяження, накладені  на спірне нерухоме майно, спростовуються інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об?єктів нерухомого майнавід 06 липня 2017 року № 91320481, в якій міститься інформація про те, що запис про обтяження в Єдиному реєстрі заборони відчуження нерухомого майна погашено 02 березня 2016 року на підставі рішення 28532794 від 02 березня 2016 року (а.с. 245-246 том 1).
Факт зняття 17 лютого 2016 року Генеральною прокуратурою України заборони на відчуження квартир в будинку АДРЕСА_9 також підтверджується листом Генеральної прокуратури України від 24 лютого 2016 року № 04/2/4-4089-11 (а.с. 46 том 1).
Долучена позивачем постанова старшого державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Башілова В.О. від 03 березня 2016 року, якою накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить ТОВ «Аверс-Сіті», у межах суми звернення стягнення в рамках виконавчого провадження НОМЕР_2, яке закінчено 27 квітня 2018 року, не вказує на встановлені обмеження (заборони) державним виконавцем щодо розпорядження квартирою      АДРЕСА_1 , що належала ОСОБА_1 , та стосувались лише арешту рухомого та нерухомого майна, що належить ТОВ «Аверс-Сіті», як боржника за вказаним виконавчим провадженням.
Застосовані Господарським судом Київської області від 27 лютого 2017 року у справі № 911/500/17 за позовом ТОВ «Кредитні ініціативи» до ТОВ «Аверс-Сіті» про стягнення боргу заходи забезпечення позову також містили заборону на право розпорядження нерухомим майном, що належить на праві власності ТОВ «Аверс-Сіті», що буде виявлено у ході виконання ухвали суду в межах суми заявлених вимог.
Доводи  позивача, наведені в апеляційній скарзі, про те, що договір купівлі-продажу майнових прав № С294 від 27 грудня 2010 року укладений з перевищенням повноважень щодо представництва інтересів ТОВ «Аверс-Сіті»  директором товариства не може бути предметом оцінки судом апеляційної інстанції, оскільки такі  обставини та підстави позову не були заявлені позивачем під час розгляду цієї справи в суді першої інстанції. Відтак, відповідно до частини 6 статті 367 ЦПК України, норма якої передбачає, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції, унеможливлює надання оцінки таким аргументам в межах розгляду цієї апеляційної скарги.
Доводи позивача про те, що судом першої інстанції не розглянуто заяву позивача про виклик свідків та витребування доказів у відповідача ОСОБА_1 були предметом перевірки судом апеляційної інстанції та знайшли своє підтвердження.
Судом першої інстанції не враховано, що положеннями частини п`ятої статті 12 ЦПК України на суд покладені певні обов`язки зі створення для сторін змагального процесу, а саме: суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема: керує ходом судового процесу; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно з частинами першою-третьою статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
На стадії розгляду справи в суді апеляційної інстанції представником позивача було заявлено клопотання про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та витребування у відповідача ОСОБА_1 в оригіналах: договору купівлі-продажу майнових прав № С294 від 27 грудня 2010 року, довідки-підтвердження про оплату повної їх вартості № 30/12/10-294 від 30 грудня 2010 року та акта приймання-передачі майнових прав від 18 грудня 2011 року, яке вирішено колегією суддів апеляційного суду, із заслуховуванням думки інших учасників, які з?явились в судове засідання, з постановленням протокольної ухвали від 02 лютого 2023 року про відмову в задоволенні клопотання про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та про задоволення клопотання в частині витребування оригіналів запитуваних документів, із вжиттям необхідних заходів для витребування таких документів у відповідача ОСОБА_1 (а.с. 139-140, 219 том 2).
Посилання позивача у доводах апеляційної скарги на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, що полягає у долученні до матеріалів справи відзиву відповідача  ОСОБА_2 та клопотання про витребування документів з пропуском на їх подання, не знайшли свого підтвердження.
З матеріалів справи вбачається, що ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 01 червня 2020 року прийнято до свого провадження цивільну справу за позовом ТОВ «Аверс-Сіті» до ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння.
Призначено підготовче судове засідання у приміщенні Ірпінського міськогосуду Київськоїобласті на 10липня 2020 року о  15-00 год.
Встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву відповідно до ч.3ст.178 ЦПК України- п`ятнадцять днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі з доданням доказів, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем; а також документів, що підтверджують надіслання (надання) відзиву і доданих до нього доказів іншим учасникам справи. Попереджено відповідача, що уразі ненадання відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами (а.с. 73 том 1).
Відповідно до пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 178 ЦПК України до відзиву додаються докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем. Відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (стаття 123 ЦПК України).
Правовий аналіз наведених норм процесуального права вказує на те, що з моменту отримання копії ухвали про відкриття провадження у справівідповідачу надається право подавати відзив на позов.
Колегією суддів апеляційного суду встановлено та матеріалами справи підтверджується, що судова повістка про виклик до суду із долученням копії ухвали від 01 червня 2020 року та копії позовної заяви, що адресована відповідачу ОСОБА_2 , не містить доказів вручення вказаних документів відповідачу  ОСОБА_2 (а.с. 79 том 1).
Відзив на позов разом із клопотанням про витребування доказів, з наведенням причин неможливості самостійно отримати їх,  подано представником відповідача ОСОБА_2 - ОСОБА_6 до закриття підготовчого провадження у  справі - 01 вересня 2020 року, з направленням копії іншим учасникам справи (а.с. 120-165 том 1).
Згідно з частиною першою статті 49 ЦПК України сторони користуються рівними процесуальними правами.
З огляду на відсутність в матеріалах справи доказів вручення відповідачу ОСОБА_2 копії ухвали суду першої інстанції від 01 червня 2020 року та копії позовної заяви, підстав для повернення відповідачу без розгляду відзиву на позовну заяву разом із долученими матеріалами у суду першої інстанції не було.
Таким чином, аргумент апеляційної скарги позивача про те, що суд першої інстанції помилково враховував доводи відповідача  ОСОБА_2 , які викладені у відзиві на позовну заяву, а також клопотання про витребування доказів, подане разом з ним, оскільки вони подані за межами  строку, встановленого для  їх поданння, є безпідставними.
Перевіривши, в межах доводів апеляційної скарги позивача, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне апеляційну скаргу представника позивача ТОВ «Аверс-Сіті» адвоката Васюка Миколи Миколайовича задовольнити частково, оскільки під час перегляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме: право учасника справи знати про дату, час і місце розгляду своєї справи, та ухвалення судового рішення всупереч вимогам 223 ЦПК України.
Порушення зазначених вимог законодавства, якими обґрунтовує свою апеляційну скаргу позивач, відповідно до пункту 3 частини третьої статті 376 ЦПК України є обов`язковою підставою для скасування апеляційним судом судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення по суті заявлених вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» до ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння, які, з установлених колегією суддів апеляційного суду обставин справи та наведених мотивів в редакції даної постанови, підлягають залишенню без задоволення.
Згідно з частиною 13 статті 141, підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України суд апеляційної інстанції має вирішити питання щодо нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, у випадку скасування та ухвалення нового рішенняабо зміни судового рішення; щодо розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Оскільки позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті»залишені без задоволення, тому судові витрати не відшкодовується та покладається на особу, яка подала позов до суду.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу представника позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» адвоката Васюка Миколи Миколайовича задовольнити частково.
Рішення Ірпінського міського суду Київської області від 23 червня 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.
В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Аверс-Сіті» до ОСОБА_1 , Приватного нотаріуса Васильківського районного нотаріального округу Тернюк Єлизавети Володимирівни, ОСОБА_2 , третя особа: ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень і витребування майна з чужого незаконного володіння відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Судупротягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено 12 червня  2023року.  
 
            Головуючий                                       Судді: