справа № 991/1871/23
провадження №11-сс/991/230/23

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року м.Київ

       Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
особи, яка подала апеляційну скаргу, ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Києві апеляційну скаргу ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 березня 2023 року про відмову в задоволенні скарги на постанову детектива від 31 травня 2022 року про закриття кримінального провадження за № 42021000000000363 від 17 лютого 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:
Зміст оскаржуваного рішення і встановлені судом обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні №42021000000000363 від 17 лютого 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.3 ст.191, ч.2 ст.366, ч.3,ч.4 ст.382, ч.1 ст.175 КК, проте відповідно до постанови детектива НАБУ ОСОБА_8 від 31 травня 2022 року вказане кримінальне провадження закрите на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК, в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.3 ст.191 КК (далі - постанова), копію постанови направлено прокурору для вирішення питання щодо подальшого визначення підслідності за відповідним органом досудового розслідування.
02 березня 2023 року на адресу Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 на зазначену постанову, за наслідками розгляду якої ухвалою слідчого судді від 06 березня 2023 року відмовлено у її задоволенні. Висновки слідчого судді щодо відмови у задоволенні скарги мотивовані тим, що кримінальне провадження за №42021000000000363 від 17 лютого 2021 року у частині кримінальних правопорушень за ознаками ч.2 ст.364, ч.3 ст.191 КК, щодо належних до підслідності НАБУ службових осіб, закрите вмотивованою постановою з дотриманням вимог, передбачених ст.284 КПК. 
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які її подали.
ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 з підстав незаконності вищевказаного рішення слідчого судді звернулись з апеляційною скаргою з вимогою про скасування ухвали від 06 березня 2023 року та постановлення нової ухвали про задоволення поданої слідчому судді скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги вказується на невідповідність постанови вимогам КПК, оскільки остання містить лише посилання на показання заявників, свідків, рішення ВРП та відповідь ліквідаційної комісії ВСУ. Разом з цим, у постанові не наведено жодного аналізу проведених слідчих дій та їх прив`язки до тих чи інших обставин, на встановлення яких вони були направлені з урахуванням кримінальних правопорушень щодо яких здійснювалось досудове розслідування, що не виповідає вимогам вмотивованості процесуального рішення. Таким чином, на переконання осіб, які подали апеляційну скаргу, постанова детектива є передчасною, прийнятою без проведення усього необхідного обсягу слідчих та процесуальних дій та з`ясування в повному обсязі всіх фактичних обставин протиправних дій вчинених особами, зазначеними у повідомленні про вчинення кримінальних правопорушень, а тому слідчий суддя мав скасувати її, проте залишив ці обставини поза увагою та не надав належної оцінки наведеним у скарзі доводам.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_5 зазначив, що оскільки зміст п.2 ч.1 ст.284 КПК, на підставі якої детектив закрив кримінальне провадження, визнаний неконституційним, а оскаржувана ухвала постановлена в період набуття чинності рішення КСУ від 08 червня 2022 року №3-р(ІІ)/2022 щодо презумпції невинуватості, яким відтерміновується обов`язок ВРУ привести нормативне регулювання до вимог Конституції, ці рішення не можуть залишатися у законній силі. Таким чином, на переконання ОСОБА_5 , щодо осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення у цьому провадженні рішення про його закриття має прийняти Вищий антикорупційний суд, а не детектив НАБУ, якщо детектив НАБУ дійде повторного висновку про закриття.

Позиції учасників судового провадження.
Особа, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_5 у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав, не заперечував щодо здійснення апеляційного розгляду за відсутності інших учасників провадження та прокурора. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в судове засідання не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, надіслали письмове клопотання в якому просили розглянути апеляційну скаргу без їх участі, апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити у повному обсязі з зазначених у ній підстав.
Прокурор ОСОБА_10 в судове засідання не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином, надіслав письмові заперечення, в яких просив розглянути апеляційну скаргу без його участі, відмовити в її задоволенні та залишити оскаржувану ухвалу без змін.
З урахуванням позиції осіб, які подали апеляційну скаргу, та прокурора, враховуючи положення ч.4 ст.405 КПК колегія суддів вважає за можливе здійснювати її розгляд за участі ОСОБА_5 та відсутності вищевказаних осіб.
Мотиви суду.
Як визначено ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Статтею 24 КПК законодавчо передбачено гарантоване право кожного на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Так, на досудовому провадженні за п.3 ч.1 ст.303 КПК може бути оскаржено рішення слідчого, дізнавача про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником. 
Крім того, за положеннями ч.2 ст.309 КПК під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження.
З метою виконання завдань кримінального провадження, передбачених ст.2 КПК, прийняттю слідчим рішення про закриття кримінального провадження має передувати вжиття ним всіх можливих заходів у передбаченому КПК порядку для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Закриття кримінального провадження відповідно до положень Глави 24 КПК є формою закінчення досудового розслідування, яке здійснюється в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень (ч.2 ст.9 КПК).
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.
За положеннями абз.2 ч.4 цієї статті слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених зокрема п.2 ч.1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлялося про підозру.
У відповідності до вимог ст.110 КПК постанова слідчого, дізнавача, прокурора повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення КПК.
Тобто таке процесуальне рішення повинно відповідати фактичним обставинам, встановленим досудовим розслідуванням, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, які обумовлюють відмову, зазначене є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.
У свою чергу слідчий суддя, на якого КПК покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод і інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови.
Відповідно до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Враховуючи зміст і вимоги апеляційної скарги, колегія суддів перевіряє її доводи стосовно законності та обґрунтованості ухвали слідчого судді.
При постановлені оскаржуваної ухвали слідчий суддя дійшов висновку, що постанова детектива належним чином вмотивована та відповідає вимогам КПК. Крім того, на переконання слідчого судді, скаржниками не надано вагомих обґрунтувань, які б спростовували висновок детектива НАБУ щодо відсутності у діях службових осіб Верховного Суду, ліквідаційної комісії Верховного Суду України та Державної судової адміністрації України, які підслідні НАБУ, складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.3 ст.191 КК. Враховано, що оскаржуваною постановою кримінальне провадження не закрите в цілому, досудове розслідування у кримінальному провадженні за №42021000000000363 від 17 лютого 2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених, зокрема, ч.2 ст.364 і ч.3 ст.191 КК, здійснюється слідчим відділом Печерського управління поліції ГУ Національної поліції у місті Києві, що не виключає можливості встановлення службових осіб, які вчинили ці кримінальні правопорушення та їх притягнення до кримінальної відповідальності.
Зазначені обставини покладені слідчим суддею в обґрунтування мотивів прийняття рішення про відмову у задоволенні скарги на рішення детектива про закриття кримінального провадження в частині.
Слід зазначити, що з метою повного і всебічного розгляду апеляційної скарги направлялися судові запити до НАБУ, ГУ НП в м.Києві та Печерського УП ГУНП в м.Києві про витребування матеріалів кримінального провадження №42021000000000363 від 17 лютого 2021 року, однак з урахуванням отриманих судом відповідей про неможливість його надання на теперішній час та висловленої в ході апеляційного перегляду позиції ОСОБА_5 щодо відсутності необхідності у його витребування, судом визнано за можливе здійснювати апеляційний розгляд за наявними в провадженні суду матеріалами.
При перегляді оскаржуваної ухвали в межах доводів апеляційної скарги колегією суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, заслухавши пояснення особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_5 , дослідивши матеріали провадження, встановлено наступне.
Як зазначено слідчим суддею в оскаржуваному рішенні, зі змісту скарги та повідомлення про вчинення кримінальних правопорушень неможливо встановити об`єктивну сторону злочину, а також наявність у діях підслідних НАБУ службових осіб мети вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, а саме отримання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, як необхідного елементу суб`єктивної сторони цього кримінального правопорушення, крім того, також відсутні будь-які відомості про мету та спосіб вчинення вказаних дій. Також скаржниками не зазначено про наявність в діях підслідних НАБУ службових осіб ознак привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим повторно або за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК.
У поданій слідчому судді скарзі та у повідомленні про вчинення кримінальних правопорушень особи посилаються головним чином на дії голови ліквідаційної комісії ВСУ, яка є державним службовцем категорії «Б», а тому як правомірно вказано слідчим суддею в оскаржуваному рішенні зазначене виключає предметну підсудність Вищого антикорупційного суду з огляду на вимоги п.1 ч.5 ст.216 КПК. 
Також слідчим суддею за наслідками розгляду скарги встановлено, що особами не конкретизовано, якими саме службовими особами Верховного Суду і Державної судової адміністрації України вчинено кримінальні правопорушення, та чи належать такі особи до суб`єктів, визначених п.1 ч.5 ст.216 КПК, що є обов`язковою умовою для підсудності кримінального правопорушення Вищому антикорупційному суду
Колегія зазначає, що викладені в оскаржуваній ухвалі слідчого судді щодо постанови детектива НАБУ мотиви та висновки є законними та обґрунтованими, відповідають фактичним даним, встановленим як під час досудового розслідування, так і в процесі розгляду скарги, а доводи скаржників щодо неповноти досудового розслідування та невірних висновків детектива при закритті кримінального провадження не знайшли свого об`єктивного підтвердження ані під час розгляду скарги слідчим суддею, ні апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.
З матеріалів провадження вбачається, що на виконання ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29 березня 2021 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №52021000000000178 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.382 КК, розпочато за повідомленням суддів Верховного Суду України ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та інших від 03 лютого 2021 року.
Поряд з цим, Офісом Генерального прокурора 17 лютого 2021 року на підставі заяви ОСОБА_12 від 03 лютого 2021 року розпочато кримінальні провадження №42021000000000363 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, №42021000000000364 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК, №42021000000000365 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.175 КК, №42021000000000366 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.382 КК.
Державним бюро розслідувань 13 квітня 2021 року на підставі заяви суддів Верховного Суду України ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та інших від 01 лютого 2021 року розпочато кримінальні провадження №62021000000000282 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, №62021000000000283 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК, №62021000000000284 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК.
Вказані кримінальні провадження об`єднано в кримінальне провадження №42021000000000363 від 17 лютого 2021 року.
У поданому до НАБУ повідомленні про вчинення кримінальних правопорушень від 03 лютого 2021 року заявниками викладені відомості щодо можливого вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК.
Разом з тим, з матеріалів провадження вбачається, що за результатами проведення досудового розслідування на виконання завдань кримінального провадження, у тому числі вжитими заходами, слідчими (розшуковими) та процесуальними діями, витребуванням відомостей та документів, застосуванням заходів забезпечення тощо, наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364 та ч.3 ст.191 КК (всіх обов`язкових елементів) в діях осіб, підслідних НАБУ (службових осіб Верховного Суду, ліквідаційної комісії Верховного Суду України та Державної судової адміністрації) не встановлено, факти зловживання владою або службовим становищем та факти привласнення, розтрати майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем такими особами свого підтвердження не знайшли, а тому 09 червня 2022 року прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури підслідність кримінальних правопорушень у кримінальному провадженні №42021000000000363 від 17 лютого 2021 року визначено за слідчими ГУ Національної поліції в м.Києві.
Таким чином, на переконання колегії суддів мало місце внесення до ЄРДР неконкретних тверджень (у тому числі припущень) заявників про вчинення кримінальних правопорушень за відсутності будь-яких об`єктивних відомостей про обставини їх вчинення, перевірка яких не потребує значного за обсягом досудового розслідування.
Разом з тим використання інструментів ст.214 КПК не для ініціювання початку досудового розслідування щодо конкретного кримінального правопорушення, а для спрямування сил і засобів правоохоронних органів загалом на всю діяльність визначених заявником установи чи організації або окремої людини з метою вже самостійного виявлення слідчим (детективом), дізнавачем, прокурором обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення (а це є вже іншим приводом для початку досудового розслідування за ст.214 КПК), є неприпустимим. 
Якщо не було події кримінального правопорушення або в діях особи немає складу кримінального правопорушення, то за таких обставин кримінальне провадження не може бути розпочато. А якщо через помилку чи з інших причин таке провадження було розпочато, то воно негайно має бути припинено і з позиції вимог правопорядку, і з огляду дотримання інтересів всіх учасників правовідносин (постанова ККС ВС від 16 травня 2019 року у справі №761/20985/18, провадження №51-8007км18).
Отже, слідчим суддею зроблено обґрунтований висновок про те, що зміст та форма процесуального рішення детектива (постанови про закриття кримінального провадження від 31 травня 2022 року) відповідає вимогам статті 110 КПК, а офіційне розслідування, враховуючи зміст відомостей про кримінальні правопорушення, які викладені у повідомленні про їх вчинення, проведене ефективно. 
Що стосується доводів апеляційної скарги про прийняття оскаржуваної постанови без проведення усього необхідного обсягу слідчих дій та не з`ясування в повному обсязі всіх фактичних обставин, слід зазначити наступне.
Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ст.91 КПК. Обов`язок доказування цих обставин, за певними винятками, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ст.92 КПК). Доказування здійснюється на підставі доказів (ст.84 КПК).
Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів, які оцінює за своїм внутрішнім переконанням, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми, складається обвинувального акт, який направляється до суду (ст.93, 290,291, 293 КПК України).
Разом з цим, КПК не визначає перелік обов`язкових доказів чи процесуальних дій проведення яких необхідно здійснити у тому чи іншому провадженні, а надає можливість самостійно обирати та визначати якими доказами сторона обвинувачення буде обстоювати свою позицію та доводити винуватість особи в суді.
За таких обставин слідчий суддя дійшов до правомірного висновку стосовно дискреційних повноважень детектива НАБУ щодо обсягу та спрямованості проведення слідчих (розшукових) дій у цьому кримінальному провадженні, оскільки, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, детектив (слідчий) є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а також на власний розсуд вирішує необхідність проведення певних слідчих (розшукових) дій та/або негласних слідчих (розшукових) дій з урахуванням конкретних обставин справи.
Надаючи оцінку доводам ОСОБА_5 стосовно того, що рішення про закриття кримінального провадження, з урахуванням висновків викладених у рішення КСУ від 08 червня 2022 року №3-р(ІІ)/2022, має прийняти Вищий антикорупційний суд, а не детектив НАБУ, колегія суддів зазначає наступне.
Рішенням Конституційного Суду України, на яке посилається ОСОБА_5 у доповненнях до апеляційної скарги, визнано п.4 ч.1 ст.284 КПК таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), яким передбачалось закриття кримінального провадження у разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Конституційний Суд України констатував, що питання щодо відповідності Конституції України п.4 ч.1 ст.284 КПК обумовлено насамперед використанням у ньому словосполуки „вчинене особою". Однак ця словосполука є складовим елементом юридичної конструкції, яка відтворює цілісний процесуальний припис зазначеного пункту Кодексу як підставу для закриття кримінального провадження, який уможливлює закриття такого провадження у зв`язку з декриміналізацією діяння з одночасним виникненням сумнівів у невинуватості особи, стосовно якої відбувається таке закриття.
Як вбачається з оскаржуваної постанови підставою для закриття кримінального провадження в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364, ч.3 ст.191 КК, є встановлення відсутності складів зазначених злочинів, що передбачено п.2 ч.1 ст.284 КПК.
При цьому колегія суддів зауважує, що оскаржувана постанова детектива НАБУ прийнята до дати ухвалення вищезазначеного рішення Конституційного Суду України, а визнання п.4 ч.1 ст.284 КПК неконституційним жодним чином не впливає на конституційність п.2 ч.1вищевказаної статті КПК.
При цьому твердження про можливість прийняття рішення про закриття кримінального провадження щодо осіб, підозрюваних у вчиненні кримінальних правопорушень у цьому кримінальному провадженні, лише Вищим антикорупційним судом, а не детективом НАБУ, є безпідставними, адже відповідно до абз.2 ч.4 ст.284 КПК саме слідчий (детектив НАБУ), наділений повноваженнями приймати постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених, зокрема п.2 ч.1 цієї статті, оскільки в цьому кримінальному провадженні жодній особі про підозру не повідомлялося.
Отже, доводи апеляційної скарги про неконституційність п.2 ч.1 ст.284 КПК та відсутність повноважень детектива для прийняття оскаржуваної постанови колегія суддів відхиляє як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону та не спростовують висновків викладених у рішенні слідчого судді щодо обґрунтованості та підстав закриття кримінального провадження.
Крім того, ані під час проведення досудового розслідування, ні при розгляді скарги слідчим суддею, апеляційному перегляді тощо, особами, які подали скаргу, на підставі п.2 ч.2 ст.60 КПК не наведено жодних конкретних обставин, що б свідчили про наявність об`єктивних даних чи обґрунтовану ймовірність існування в діях вищезазначених осіб складу кримінального правопорушення та/або як неправомірності рішення детектива про закриття кримінального провадження, так і оскаржуваного рішення слідчого судді.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала постановлена на підставі повного та всебічного дослідження слідчим суддею обставин провадження з додержанням вимог кримінального процесуального закону, є належним чином обґрунтованою та вмотивованою, у зв`язку з чим слідчий суддя обґрунтовано відмовив в задоволенні скарги на постанову детектива НАБУ про закриття кримінального провадження.
Таким чином, вимоги апеляційної скарги про необхідність скасування ухвали слідчого судді є безпідставними та не підтверджені належними доказами, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді - без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 06 березня 2023 року залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3