ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року 
м. Київ

cправа №  908/653/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Кібенко О. Р., Кролевець О. А., 
за участю секретаря Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання»
на постанову Центрального апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Антоніка С. Г., Іванова О. Г., Дарміна М. О.
від 21 грудня 2022 року
у справі за позовом Першого заступника керівника Запорізької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області 
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» 
про визнання недійсним додаткових угод та стягнення коштів,
за участю:
прокурора: Косенко Д. В.
представників:
від позивача: не з`явилися, 
від відповідача: Серебрянников Д. В.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У травні 2022 року перший заступник керівника Запорізької окружної прокуратури в інтересах держави в особі Комишуваської селищної ради Запорізького району Запорізької області  звернувся до Господарського суду Запорізької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, укладеного між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання»: № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021. А також про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області коштів у розмірі 606     480,50 грн.
Позов обґрунтовано посиланням на положення статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору, що має бути документально підтверджено. Також послався на положення статей 13, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, зауважуючи на тих обставинах, що укладені між сторонами додаткові угоди до договору суперечать Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначив, що сторона правочину (відповідач) укладенням додаткових угод необґрунтовано, без відповідної правової підстави, збільшила ціну за електричну енергію як товар, що фактично призвело до незабезпечення потреб держави в особі позивача електричною енергією в обсязі, визначеному договором та заявленому у тендерній документації. Прокурор вказував на наявність правових підстав для визнання недійсними в судовому порядку додаткових угод до договору та стягнення з відповідача на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області 606 480,50 грн безпідставно сплачених відповідно до додаткових угод коштів.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області проведено відкриті торги щодо закупівлі 1      153 500 кіловат-годин електричної енергії за кодом ДК 021:2015:09310000-5 - Електрична енергія з очікуваною вартістю 3 114 450,00 грн з ПДВ.
Оголошення про проведення відкритих торгів опубліковано в мережі Інтернет на веб-сайті "Рrоzorro" за № UА-2020-11-23-002581-е. 
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: ТОВ «Кастум» з первинною пропозицією 2 779 935,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 2,41 грн), ТОВ      «Запоріжжяелектропостачання» з первинною пропозицією 2 166 273,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 1,878 грн), ТОВ «Енерджі трейд груп» з первинною пропозицією 2 177 014,39 грн. (ціна за 1 кВт/год не запропонована), ТОВ     «Енергогазрезерв» з первинною пропозицією 2 330 070,00 грн (ціна за 1      кВт/год становить 2,02 грн), ТОВ      «Укр Газ Ресурс» з первинною пропозицією 2     745      330,00 грн (ціна за 1 кВт/год становить 2,38 грн).
За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» з остаточною пропозицією 2 121 499,00 грн тобто, з ціною за електричну енергію по 1,839184 грн за 1 кВт/год.
За результатами проведених торгів між Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» 29.01.2021 укладено договір №      138 про постачання електричної енергії споживачу.
Предметом договору є електрична енергія (021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) з річним обсягом постачання 1 153 500 кВт/год., загальна сума договору визначена у розмірі 2 121 499,00 грн.
Відповідно до п. 5.1. договору № 138, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.
Відповідно до Розділу 2 Комерційної пропозиції «Індивідуальна», що є додатком №      2 до договору № 138, ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 1,839184 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії - 1,532653      грн; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,306531 грн.
Відповідно до п. 13.6, 13.7 Договору №138, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. 
У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього Договору у            вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.
Зміни до цього договору можуть бути внесені у випадках, передбачених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
У подальшому між замовником та постачальником укладено 12 додаткових угод:
- додатковою угодою № 1 від 04.02.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу            закупівлі електричної енергії з 1 153 500            кВт/год.            до 1 073 223 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 1,976755 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;
-            додатковою угодою № 2 від 19.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год. та збільшено ціну за одиницю товару до 2,17      грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати        №      ОИ-6939/20 від 07.12.2020;
- додатковою угодою № 3 від 22.02.2021 погоджено обсяг закупівлі електричної енергії у кількості 1 073 223 кВт/год. та збільшено ціну за одиницю товару до 2,35      грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати                      № ОИ-6939/20 від 07.12.2020;
- додатковою угодою № 4 від 06.04.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу             закупівлі електричної енергії з 1 073 223 кВт/год. до 833 922 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,544 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-737 від 09.03.2021;
- додатковою угодою № 5 від 13.05.2021 змінено реквізити сторін договору у зв`язку з перейменуванням Комишуваської селищної ради            Оріхівського            району Запорізької області в Комишуваську селищну раду Запорізького району Запорізької області без зміни істотних умов цього договору; 
- додатковою угодою № 6 від 07.09.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 833 922 кВт/год. до 753 500 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,76 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-28 від 12.08.2021;
- додатковою угодою № 7 від 04.10.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу            закупівлі            електричної            енергії з 753 500 кВт/год. до 740 400 кВт/год, зі збільшенням вартості за одиницю товару до 2,964 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-178/1 від 15.09.2021;
- додатковою угодою № 8 від 05.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 740 400 кВт/год. до 721 000 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,216 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-356 від 22.10.2021; 
- додатковою угодою № 9 від 08.11.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу             закупівлі електричної енергії з 721 000 кВт/год. до 686 700 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,492 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-368 від 22.10.2021;
- додатковою угодою № 10 від 14.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу             закупівлі електричної енергії з 686 700 кВт/год. до 620 200 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 3,804 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-513 від 12.11.2021;
- додатковою угодою № 11 від 23.12.2021 сторонами погоджено зменшення обсягу закупівлі електричної енергії з 620 200 кВт/год. до 512 439 кВт/год., зі збільшенням вартості за одиницю товару до 4,14 грн, посилання експертний висновок торгово-промислової палати № ОИ-685 від 21.12.2021;
- додатковою угодою № 12 від 31.12.2021 сторонами погоджено збільшення вартості за одиницю товару до 4,202136 грн, посилання на експертний висновок торгово-промислової палати відсутнє. 
Господарським судом було встановлено, що дата договору зазначена в додаткових угодах - 22.01.2021      року є помилкою. Додаткові угоди укладені до договору від            29.01.2021. 
Актом № 1 від 22.02.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в січні 2021 року споживачем використано 100 306 кВт/год. електричної енергії на суму 210 422,53 грн. Відповідно до платіжного доручення № 129 кошти в розмірі 210 422,53 грн перераховані отримувачу Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 25.02.2021.
Актом № 2 від 04.03.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в лютому 2021 року споживачем використано 101 863 кВт/год. електричної енергії на суму 239 581,78 грн. Відповідно до платіжного доручення № 392 кошти в розмірі 239 581,78 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 11.03.2021.
Актом № 3 від 08.04.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в березні 2021 року споживачем використано 89 996 кВт/год. електричної енергії на суму 228 949,82 грн. Відповідно до платіжного доручення № 654 кошти в розмірі 228 949,82 грн перераховані отримувачу Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 19.04.2021.
Актом № 4 від 13.05.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в квітні 2021 року споживачем використано 54 984 кВт/год. електричної енергії на суму 139 879,30 грн. Відповідно до платіжного доручення № 887 кошти в розмірі 139 879,30 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 24.05.2021.
Актом № 5 від 04.06.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в травні 2021 року споживачем використано 20935 кВт/год. електричної енергії на суму 53      258,64 грн. Відповідно до платіжного доручення, сума коштів в розмірі 53      258,64 грн перераховані отримувачу Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 11.06.2021; 
Актом № 7 від 07.07.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в червні 2021 року споживачем використано 15 259 кВт/год. електричної енергії на суму 38 818,90 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1325 кошти в розмірі 38      818,90 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 13.07.2021;                         
Актом № 8 від 05.08.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в липні 2021 року споживачем використано 15 645 кВт/год. електричної енергії на суму 39 800,88 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1436 кошти в розмірі 39      800,88 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 18.08.2021;
Актом № 8 від 08.09.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в серпні 2021 року споживачем використано 14 083 кВт/год. електричної енергії на суму 38 869,08 грн. Відповідно до платіжного доручення № 1705 кошти в розмірі 38      869,08 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 20.09.2021;
Актом №10 від 04.10.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в вересні 2021 року споживачем використано 19407 кВт/год електричної енергії на суму 57      522,35 грн. Відповідно до платіжного доручення, сума коштів в розмірі 57 522,35 грн була перерахована отримувачу      - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 07.10.2021.                                     
Актом № 11 від 09.11.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в жовтні 2021 року споживачем використано 34 330 кВт/год. електричної енергії на суму 119 880,36 грн. Відповідно до платіжного доручення № 2072, сума коштів в розмірі 119 880,36 грн була перерахована отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 16.11.2021; 
Актом № 12 від 14.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в листопаді 2021 року споживачем використано 66 499 кВт/год. електричної енергії на суму 252 962,20 грн. Відповідно до платіжного доручення № 2320 кошти в розмірі 252 962,20 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 16.12.2021;
Актом № 13 від 24.12.2021 прийняття-передавання товарної продукції визначено, що в грудні 2021 року споживачем використано 72 750 кВт/год. електричної енергії на суму 301 185,00 грн. Відповідно до платіжних доручень №№ 2580, 2581, 2582 кошти в розмірі 252 962,20 грн перераховані отримувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - 29.12.2021.
Загальна кількість отриманої Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області електричної енергії за договором № 138 від 29.01.2021 згідно із актами прийняття-передавання товарної продукції, за період січень - грудень 2021 року включно, становить 606 057 кВт/год на загальну суму 1      721      130,84 грн.
За первісною ціною по 1,839184 грн за 1 кВт/год сума перерахованих коштів постачальнику за поставлену електричну енергії мала б становити 1     114     650,34     грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну, за поставлену електричну енергію перераховано кошти у сумі більшій на 606      480,50      грн.
Позивач та прокурор вважають, що додаткові угоди: № 1 від 04.02.2021, № 2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 до договору № 138 від 29.01.2021 суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а, отже, підлягають визнанню недійсними судом, а з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» мають бути стягнені надмірно сплачені за договором кошти у сумі 606 480,50 грн.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 02.09.2022 у справі №     908/653/22 в позові відмовлено. Рішення суду мотивоване тим, що починаючи з 19.04.2020 року Законом України «Про публічні закупівлі» передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10% та не дивлячись на однозначну встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару в Законі не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни; при укладанні спірних додаткових угод не порушено п. 2 ч. 5 ст.     41 цього Закону в частині збільшення суми, визначеної у договорі від 29.01.2021 № 138; додаткові угоди № № 1,2,3 укладені без порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону та п. 13.6 договору № 138, враховані  постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, щодо зміни регульованих тарифів; додаткові угоди №№ 4, 6-11 укладені з врахуванням Експертних висновків торгівельно-промислової палати, які є належними та допустимими доказами у справі (щодо коливання ціни). А також враховано висновок Східного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу відповідної процедури закупівлі, згідно з яким порушень не виявлено.
Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі №      908/653/22 рішення Господарського суду Запорізької області від 02.09.2022 скасовано. Прийнято нове рішення. Позов задоволено. Визнано недійсними укладені до договору про постачання електричної енергії споживачу №      138 від 29.01.2021 між Комишуваською селищною радою             Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання»            додаткові угоди            № 1 від 04.02.2021, №      2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021.       Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжелектропостачання» на користь Комишуваської селищної ради Оріхівського району Запорізької області кошти у розмірі 606     480,50      грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжелектропостачання» на користь Запорізької обласної прокуратури 90     970,53      грн витрат зі сплати судового збору.
Рішення суду апеляційної інстанції обґрунтовано тим, що додаткові угоди №№ 1, 2, 3 укладені за відсутності належних підстав, передбачених як Законом України «Про публічні закупівлі» так і договором. В даних додаткових угодах, як на підставу коливання цін на ринку, а отже як на підставу внесення змін до договору зазначено висновок Запорізької торгово-промислової палати №      ОИ      6939/2 від 07.12.2020 р. В даному висновку зазначені середньозважені ціни            які склалися на ринку за жовтень та листопад 2020 року, тобто до укладення договору від 29.01.2021 № 138.
Експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати на які йде посилання в інших додаткових угодах  №№ 4, 6 - 12 містять інформацію про середньозважену ціну купівлі-продажу електричної енергії на РДН (ОЕС України) за два місяці, які передували видачі висновку. Наприклад висновок № ОИ-737 від 09.03.2021 р. містить середньозважену ціну, що склалася на ринку в січні та середньозважену ціну, що склалася в лютому.
Однак з кожного висновку не можливо встановити коливання цін з моменту укладання договору до часу звернення продавця з пропозицією зміни ціни.            І він не відповідає умовам договору - має містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни.
Тобто відповідачем не підтверджено коливання ціни на електроенергію упродовж 2021 року.
Крім того, при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, відповідач не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, а також що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Постанови НКРЕКП, якими запроваджувався новий максимальний рівень граничних цін та змінювалися тариф на послугу ДП «Оператор ринку», не є належним доказом у даному випадку, оскільки не відображає коливання цін, а також не є тим документом, який передбачили сторони в договорі.
Крім того, додатковою угодою № 2 сторони збільшили ціну за одиницю товару на 11,79%. І            в наступних додаткових угодах ціна збільшувалася більше ніж на 10 відсотків.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Товариство з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» звернулося з касаційною скаргою на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21 грудня 2022 року у справі №      908/653/22 з підстав, передбачених пунктами 2 та 3 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 2 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник послався на помилковість висновків суду апеляційної інстанції щодо стягнення грошових коштів у розмірі 606            480,50 грн та неправильне застосування судом апеляційної інстанції у цій частині положень частини першої статті 670 Цивільного кодексу України. За твердженням скаржника, правові висновки Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах частини першої статті 670 Цивільного кодексу України містяться у постанові Верховного Суду від 18 червня 2021 року у справі №     927/491/19, від яких на його думку необхідно відступити в частині обґрунтування підстав для стягнення грошових коштів, що були сплачені замовником процедури закупівлі із бюджету в результаті укладення спірних додаткових угод з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».
В обґрунтування підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 3 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник послався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 23 Закону України «Про прокуратуру» стосовно можливості подання прокуратурою позовної заяви в інтересах держави щодо обставин, відносно яких вже існує ухвалений у встановленому законом порядку висновок компетентного контролюючого органу - Держаудитслужби.
Прокурор подав заперечення на касаційну скаргу у яких просив у її задоволенні відмовити, постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Позивач правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався, що не перешкоджає перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Спір виник з приводу укладення між Комишуваською селищною радою             Оріхівського району Запорізької області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» додаткових угод            № 1 від 04.02.2021, №      2 від 19.02.2021, № 3 від 22.02.2021, № 4 від 06.04.2021, № 6 від 07.09.2021, № 7 від 04.10.2021, № 8 від 05.11.2021, № 9 від 08.11.2021, № 10 від 14.12.2021, № 11 від 23.12.2021, № 12 від 31.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу № 138 від 29.01.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару на 128,48 % від первісної ціни. 
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4)      із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
Таким чином, системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі №      927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
Як встановлено судами попередніх інстанцій, Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області за результатами проведеної процедури закупівлі електричної енергії відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» було укладено з переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» - договір від 29.01.2021 № 138 про постачання електричної енергії споживачу.
Предметом договору є електрична енергія (021:2015:09310000-5 - Електрична енергія) з річним обсягом постачання 1 153 500 кВт/год., загальна сума договору визначена у розмірі 2 121 499,00 грн.
У договорі сторони обумовили усі істотні умови. 
Відповідно до п. 5.1. договору № 138, споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, яка є додатком до цього Договору.
Відповідно до Розділу 2 Комерційної пропозиції "Індивідуальна", що є додатком № 2 до договору № 138, ціна 1 кВт/год електричної енергії, станом на дату укладання цього договору, з урахуванням тарифу на послуги з передачі, становить 1,839184 грн. з урахуванням ПДВ, у тому числі: ціна електричної енергії - 1,532653 грн.; податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни електричної енергії - 0,306531 грн.
Відповідно до п. 13.6, 13.7 Договору №138, у випадку коливання ціни електричної енергії на ринку в бік збільшення, постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Постачальник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які постачальник пропонує змінити ціну товару.
Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на будь-яку дату після укладення Договору та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на більш пізню дату та до моменту письмового звернення постачальника до споживача щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики.
У випадку прийняття рішення споживачем щодо внесення змін до цього Договору у            вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначена сторонами у момент укладення цього Договору (з урахуванням внесених раніше змін до цього Договору, та якщо такі обставини мали місце). При цьому, максимальна сума, на яку Сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару, що передує моменту письмового звернення постачальника щодо зміни ціни (згідно наданого учасником підтверджуючого документу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару станом на дату після укладення цього Договору (згідно наданого учасником підтверджуючого документу), або станом на момент внесення змін до цього Договору в частині ціни за одиницю товару, якщо такі зміни до цього Договору вже були раніше здійснені Сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог пункту 2 частини п`ятої      статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Споживач має право відмовитись від зміни ціни за одиницю товару у випадках, якщо Постачальником не надано належне документальне підтвердження підвищення ціни, передбачене цим пунктом.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання електроенергії до об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси не порушені.
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість електричної енергії, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку. Оскільки при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). 
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами попередніх інстанцій не встановлено. Виключно коливання цін на ринку електроенергії не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Натомість, судами встановлено, що сторони послідовно збільшували вартість електроенергії (11 разів за рік), за відсутності доказів, що її вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання».
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №      915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10      % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №      927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, оскаржені додаткові угоди до договору про постачання електричної енергії споживачу правильно визнані судом апеляційної інстанції недійсними.
Внаслідок виконання Комишуваською селищною радою Оріхівського району Запорізької області своїх зобов`язань фінансового характеру за угодою №      138 від 29.01.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» було надмірно отримано грошових коштів на загальну суму 606      480,50 грн, яка становить вартість електричної енергії, яка не була поставлена споживачу. 
Відповідно, суд апеляційної інстанції дійшов вірного висновку, що отримана відповідачем оплата у сумі 606      480,50 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.       
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 2 частини другої       статті 287 Господарського процесуального кодексу України слід зазначити таке.
Згідно з абзацом 3 пункту 5 частини другої статті 290 Господарського процесуального кодексу України            у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини другої       статті 287 цього Кодексу                   в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
З огляду на зміст наведених вимог процесуального закону, при касаційному оскарженні судових рішень із зазначених підстав касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення.
Скаржник у касаційній скарзі зазначає про необхідність відступлення від висновків, які викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №      927/491/19 щодо застосування положень частини першої статті 670 ЦК України, які було застосовано апеляційним господарським судом у справі, яка розглядається. На думку скаржника, застосування судами до спірних правовідносин у подібних судових спорах частини  першої статті 670 ЦК України ставить постачальників електричної енергії у дискримінаційне становище по відношенню до споживача. Оскільки електрична енергія є специфічною товарною продукцією,  постачальник не має технічної можливості постачати електричну енергію споживачу у більшій кількості ніж спожито останнім. 
Перевіривши такі доводи, Верховний Суд зазначає, що принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема, їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності. Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.
У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) Європейський суд з прав людини наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.
З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання. Подібні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16 та постановах Верховного Суду від 28.09.2021 у справі №      910/8091/20, від 24.06.2021 у справі № 914/2614/13.
Однак скаржник не навів вмотивованих обґрунтувань щодо необхідності відступлення від таких висновків об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі       Верховного Суду, а саме не довів наявності причин для відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення).  Фактично доводи скаржника зводяться до незгоди із задоволенням позову в частині стягнення з нього 606      480,50      грн вартості електроенергії, яка не була поставлена споживачу на виконання укладеного між сторонами договору про постачання електроенергії. 
Згідно зі статтею 714 ЦК України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання.
До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак постачання електричної енергії споживачу і його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору № 138 від 29.01.2021, а саме з розрахунку 1,839184      грн за 1 кВт*год. Відповідно кошти у сумі 606      480,50 грн отримані відповідачем за товар, який не був поставлений споживачу.
Така позиція Верховного Суду є сталою та послідовною, підтримана у постанові Верховного Суду від 16.02.2023 у справі № 903/383/22, яка ухвалена саме за наслідками розгляду спору щодо дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції після 19.04.2020) при виконанні сторонами договору постачання електроенергії.
Питання відповідальності замовників за порушення законодавства про публічні закупівлі не належить до предмету дослідження у даній справі.
Таким чином, зазначені заявником в касаційній скарзі підстави щодо необхідності для відступу від правової позиції Верховного Суду є необґрунтованими, а наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої       статті 287 Господарського процесуального кодексу України, слід зазначити таке.
Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
При касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи (постанова Верховного Суду від 12.11.2020 у справі № 904/3807/19).
Крім того, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статті 23 Закону України «Про прокуратуру» стосовно можливості подання прокуратурою позовної заяви в інтересах держави щодо обставин, відносно яких вже існує ухвалений у встановленому законом порядку висновок компетентного контролюючого органу - Держаудитслужби.
Однак, як вбачається з матеріалів справи, перевірка наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави у суді, зокрема дотримання прокурором вимог статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру» при зверненні до суду з цим позовом здійснена судом першої інстанції.
Суд першої інстанції зазначив, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність (якщо така буде встановлена) додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти надмірно витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Використання бюджетних коштів з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу держави, чим останнім завдається значна матеріальна шкода.
Отже звернення прокурора до суду у даній справі спрямоване на дотримання встановлених      Конституцією України      принципів верховенства права та законності, а також задоволення суспільної потреби у дотриманні вимог чинного законодавства під час витрачання бюджетних коштів.
Комишуваська селищна рада є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Відповідно до відомостей Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів, розміщеного на офіційному веб-сайті Державної казначейської служби України, Комишуваська селищна рада є головним розпорядником коштів та саме з її рахунків було виділено кошти на оплату за відповідним договором.
На виконання вимог      статті 23 Закону України «Про прокуратуру»      окружною прокуратурою на адресу Комишуваської селищної ради 07.02.2022 скеровано лист з викладом виявлених порушень вимог бюджетного законодавства та запропоновано протягом розумного строку самостійно вжити відповідних заходів, у тому числі у судовому порядку.
Листом № 01-25/206/108 від 09.02.2022 Комишуваська селищна рада повідомила, що договір № 138 від 29.01.2021 та додаткові угоди до нього належним чином виконуються як зі сторони споживача, так і зі сторони постачальника, з огляду на що, заходи, спрямовані на поновлення порушених інтересів територіальної громади Комишуваською селищною радою Запорізького району Запорізької області не вживались через відсутність потреби в них.
Цим же листом повідомлено, що Комишуваська селищна рада Запорізького району Запорізької області для поновлення порушених інтересів територіальної громади не зверталась до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору № 138 від 29.01.2021 та стягнення відповідної суми надмірно сплачених грошових коштів. Крім того, Комишуваська селищна рада Запорізького району Запорізької області для поновлення порушених інтересів територіальної громади не планує звертатись у 2022 році до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору №138 від 29.01.2021 та стягнення відповідної суми надмірно сплачених грошових коштів.
Таким чином, упродовж тривалого часу позивач не звернувся до суду із відповідною позовною заявою. Отже, встановлено, що Комишуваською селищною радою будь-яких заходів до стягнення безпідставно сплачених бюджетних коштів з відповідача не вжилось та вживатись не планується.
За висновками суду першої інстанції вказане свідчить, що Комишуваська селищна рада захист інтересів держави не здійснює, а прокурором дотримано порядок, встановлений      статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».
Рішення суду першої інстанції в частині наявності у прокурора підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також дотримання статті 23 Закону України «Про прокуратуру» при зверненні з позовом до суду, жодною зі сторін у апеляційному порядку не оскаржувалось.
Тобто відповідач, будучи обізнаним з висновком Держаудитслужби, згідно з яким порушень в процедурі закупівлі не виявлено, погодився з висновком суду першої інстанції, що прокурор мав право на звернення до суду з даним позовом в інтересах держави. Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції щодо помилковості цих висновків відповідачем не подавалась.
У постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що оскільки підстави для представлення інтересів держави прокурором у суді не оспорюються, то дані обставини не розглядаються апеляційною інстанцією.
Отже, рішення суду першої інстанції в частині наявності у прокурора повноважень на звернення з цим позовом не було предметом апеляційного перегляду, відповідно у суду касаційної інстанції, в силу вимог пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, відсутні правові підстави для його перегляду в цій частині та відповідно формування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, які судом апеляційної інстанції не застосовувались.
Висновки Верховного Суду
За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судом  апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не отримали підтвердження, Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що воно ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для його зміни чи скасування немає.
Щодо судових витрат
З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін постанову суду апеляційної інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Запоріжжяелектропостачання» залишити без задоволення.
2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.12.2022 у справі №      908/653/22 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 
Судді                                                                                                    О. Кібенко
                                                                                                    О. Кролевець