Номер провадження: 33/813/257/23
Номер справи місцевого суду: 523/7628/21 
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С. 
Доповідач Калініна О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2023 року  Одеський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В., при секретарі Подуст Т.П., за участю ОСОБА_1 , адвоката Білика В.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 09 червня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП,-
ВСТАНОВИВ:
Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 09 червня 2021 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 09 червня 2021 року та провадження у справі про адміністративне щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою, незаконною та підлягає скасуванню. Резолютивна частина постанови не вказує про визнання його вини у скоєнні вказаного правопорушення та містить логічні помилки. Суд після розгляду справи не надіслав протягом трьох днів копію постанови.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:
- судом порушено норми процесуального права, зокрема брати участь в судовому засіданні, заявляти клопотання , давати пояснення, ознайомлюватися з матеріалами справи та користуватися правничою допомогою, що призвело до порушення його права на справедливий суд;
- вимоги п.2.5 ПДР України не розповсюджуються на нього, так як у момент вказаний у протоколі він не керував транспортним засобом, а стояв біля свого автомобіля, тобто у даному випадку відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння не є складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.
- матеріали справи не містять належних та допустимих доказів пропозиції поліцейських та його відмови від проходження на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, так як такої пропозиції та відмови не було, про що додатково свідчить відсутність відповідного направлення на проходження такого огляду;
- протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 №295880 від 17.04.2021 року є перекресленим, що вказує на неможливість взяття його судом до уваги з огляду на загальні положення процесуального законодавства ( належність і допустимість доказів та вимоги п. 7 розділу 2 Інструкції, затвердженої наказом МВС України № 1376 ( не допускаються закреслення чи виправлення відомостей , що заносяться до протоколу).
- свідки зазначені у протоколі, та пояснення яких наявні в матеріалах справи йому невідомі, їх не було під час вказаних у протоколі подій, вони не могли бачити керування ним транспортним засобом та його відмову від проходження огляду у встановленому законом порядку. Їх відсутність підтверджується відеозаписом.
- матеріали справи не містять доказів його відсторонення від керування транспортним засобом та вилучення водійського посвідчення.
-матеріали справи не містять доказів ознайомлення поліцейським зі змістом протоколу, його правами, зокрема з правом на юридичну допомогу.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 та адвокат Білик В.С. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.
Мотиви Суду.
У відповідності до ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи постанову суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги апеляційний суд дійшов такого висновку.
За приписами п. 2.5 ПДР водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
У відповідності до положень ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до приписів п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 ( далі -Порядок) , в редакції, що діяла на час складання протоколу, у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Як слідує із постанови від 09.06.2021 року судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 17.04.2021 року о 03 годині 18 хвилин, рухаючись в м. Одеса, по вул. Чорноморського козацтва, 104, керував автомобілем марки «Лексус», державний номер НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів. Від проходження огляду на стан сп`яніння, у встановленому законом порядку, водій відмовився, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 обґрунтований наявними у справі доказами: протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №295880 від 17.04.2021 року, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , відеозаписом.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення, згідно положень ст. 251 КУпАП є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку сукупності доказів, які були надані органом, що складав протокол і дійшов висновку, що вони у своїй сукупності вказують на наявність в діях ОСОБА_1 порушення вимог п 2.5 ПДР .
Суд обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 295880 від 17.04.2021 року .
Протокол складено уповноваженою службовою особою, він містить відомості щодо особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, дату, місце вчинення і суть адміністративного правопорушення, зазначені ознаки алкогольного спяніння, відомості про відмову водія від огляду на стан спяніння за допомогою алкотестера та у медичному закладі , підписи свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , зазначені додатки до протоколу, що відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.
У протоколі міститься відмітка про те, що ОСОБА_1 від підпису відмовився.
Як видно зі змісту  протоколу та наявного відеозапису, під час  ознайомлення зі змістом  протоколу  ОСОБА_1   до протоколу  не вніс жодних  заперечень чи зауважень про те, що він не керував автомобілем чи не мав ознак алкогольного сп`яніння, чи про те, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння.
Доводів щодо невідповідності протоколу вимогам ст. 256 КУпАП в апеляційній скарзі не наведено.
Твердження апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом через те, що він перекреслений не є прийнятними, оскільки з доданого до протоколу відеозапису вбачається, що саме ОСОБА_1 наніс на протокол дві перехресні лінії в той час як протокол було надано йому на ознайомлення та підпис. 
Відеозаписом спростовуються доводи апелянта про те, що його не було ознайомлено зі змістом протоколу та його правами, видно, що о 04:32 год. поліцейським було роз`яснені права передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції, оголошено зміст складеного протоколу та надано протокол на ознайомлення.
Протокол про адміністративне правопорушення від 25.06.2021 року згідно із приписами ст. 251 КУпАП є доказом та підставно взятий судом до уваги та отримав оцінку суду у сукупності з іншими доказами, дослідженими судом.
Доводів на спростування виявлення у ОСОБА_1 перелічених у протоколі ознак алкогольного сп`яніння, апеляційна скарга не містить. 
До протоколу додано письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які зазначені у протоколі.
Нормами КУпАП не передбачено, що пояснення особи під час складання протоколу мають бути складені власноручно в обов`язковому порядку. Фіксування пояснень особи поліцейським за наявності підтверджуючого підпису ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про правильність викладення пояснень з їх слів, не суперечить вимогам закону.
Обставини, викладені у письмових поясненнях свідків узгоджуються зі змістом протоколу.
Наявність на місці фіксування адміністративного правопорушення двох свідків та надання ними письмових пояснень зафіксовано на доданому до протоколу відеозаписі.
Посилання апелянта на те, що пояснення свідків не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони не могли бачити керування ним транспортним засобом, слід відхилити. 
Письмові пояснення свідків не містять відомостей про те, що вони були свідками керування ОСОБА_1 транспортним засобом.
Положеннями нормативно правових актів , що регулюють порядок проходження огляду водіїв на стан сп`яніння не передбачено, що факт керування транспортним засобом має бути посвідчено свідками. 
Зазначені обставини встановлюються сукупністю наданих та досліджених доказів.
Нормами КУпАП не передбачено, що суд має приймати до уваги лише показання свідків, безпосередньо сприйнятих в суді, а положення п. 15 розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року № 1376 передбачають, що письмові пояснення свідків додаються до протоколу. 
На виклик апеляційного суду свідок ОСОБА_3 не з`явився, проте ця обставина не є підставою для виключення його письмових пояснень із доказів, які узгоджуються з іншими доказами, покладеними судом в основу свого рішення.
Під час апеляційного розгляду за клопотанням апелянта був допитаний свідок ОСОБА_2 , який підтвердив , що був на місці події, підписував пояснення , які додані до протоколу та сам протокол про адміністративне правопорушення, та був згоден із тим, що підписував. Навів загальні обставини, деталі події вказати не міг, пославшись на те, що пройшло багато часу і він не пам`ятає подробиць, вказав, що не може згадати саму розмову, що саме відбувалося у конфлікті. Бачив, що чоловік з поліцейським свариться, відмовляється, поліцейський вимагав підійти до машини, чоловік відмахувався і починав відходити від машини, конфлікт був через те, що хтось не хоче щось робити. Можливо чоловік і говорив, що відмовляється, цього він вже не пам`ятає. В медзакладі він свідком не був, просто бачив спір, на відстані десь близько 20 метрів не міг почути. Поліцейський заповнив протокол і письмові пояснення. Він так розумів, що чоловік відмовлявся проходити, прочитав, підписав. 
Разом із тим, пояснення свідка в апеляційному суді не можна визнати достатніми для висновку, що він спростовує обставини, що зазначені в його поясненнях та протоколі. 
З відеозапису доданого до протоколу видно, що двох чоловіків, особи яких було встановлено, було запрошено для складання процесуальних документів з фіксації відмови водія ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння. Також видно, о 03.57 год. ОСОБА_1 виходить із поліцейського автомобіля, біля якого стоять два свідки, поліцейський у ОСОБА_1 запитав чи відмовляється він від проходження медичного огляду, ОСОБА_4 відповів, що “Ні”, після чого поліцейський запитав: що? їдемо? , проте ОСОБА_4 почав покидати місце події та відходити від автомобіля, тим самим фактично своїми діями продемонстрував відмову ( ухилився) від проходження огляду у медичному закладі. 
ОСОБА_4 , як видно із матеріалів справи , відеозапису ні словесно, ні своїми діями після цього не демонстрував свою згоду пройти огляд на стан сп`яніння та сам не наполягав на цьому.
В подальшому було складено протокол про адміністративне правопорушення за порушення п.2.5 ПДР та відібрані письмові пояснення свідків.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 не наводить доводи про те, що йому не було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів. Вказує, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів пропозиції поліцейських та його відмови від проходження огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, так як такої пропозиції не було, про що свідчить відсутність направлення.
Доводи апеляційної скарги про те, що до матеріалів справи не долучено направлення особи на проходження обстеження щодо стану сп`яніння, є безпідставними, оскільки водій відмовився від проходження медичного обстеження, в такому випадку направлення не складається. Отже, відсутність направлення на огляд за умов встановленого факту відмови від проходження огляду правого значення не має.
Аналіз положень пунктів 6 та 8 Порядку дає підстави стверджувати те, що направлення на проведення огляду видається до медичного закладу у випадку, якщо водій згоден пройти такий огляд. 
Отже сукупність доказів, які суд взяв до уваги - протокол про адміністративне правопорушення, до якого не було внесено ОСОБА_1 зауважень щодо зазначених у ньому обставин, письмовими пояснення свідків, відеозаписом не підтверджують посилання апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що йому не було запропоновано пройти медичний огляд на стан сп`яніння.
Доводів про оскарження та визнання у встановленому законом порядку неправомірності дій поліцейських при складанні протоколу про адміністративне правопорушення (висновок службового розслідування, оскарження дій, рішення суду, тощо), чи про те, що його відмова від проходження огляду на стан сп`яніння   стала наслідком застосування тиску  з боку поліцейських чи інших неправомірних дій, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 не наводив. 
Посилань на упередженість або будь-яку зацікавленість працівників поліції у притягненні ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності апеляційна скарга не містить.
Не можна погодитися із доводами апелянта про те, що в його діях не має порушень п.2.5 ПДР , оскільки у вказаний у протоколі момент він не керував автомобілем. 
Нормами ст. 266 КУпАП, в редакції, що діяла на час складання протоколу, передбачено, що поліцейським має бути застосований технічний засіб відеозапису під час проведення огляду на стан сп`яніння, чи фіксування його відмови.
Разом із тим, нормами КУпАП не передбачено, що інші обставини , які підлягають встановленню під час розгляду справи про адміністративне правопорушення передбачене ст. 130 КУпАП мають бути доведені лише відеозаписом, тобто конкретно визначеним доказом.
Ці обставини встановлюються сукупністю доказів, визначених ст. 251 КУпАП України.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав належну оцінку сукупності доказів, що були надані органом, що складав протокол і дійшов висновку, що вони у своїй сукупності вказують на наявність в діях ОСОБА_1 порушення вимог п 2.5 ПДР .
Так у протоколі про адміністративне правопорушення від 17.04.2021 року, який за приписами ст. 251 КУпАП є самостійним доказом зазначено, що ОСОБА_1 у вказаний у протоколі час та місці керував транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння.
Під час ознайомлення із протоколом, як видно, ОСОБА_1 не вказував на ті обставини, на які посилається в апеляційний скарзі, зокрема не повідомляв, що він не керував автомобілем. 
Натомість зі змісту обставин, що зафіксовані на відеозаписі видно, що ОСОБА_1 не спростовував, що керував транспортним засобом, наводив свої аргументи щодо підстав зупинки, на питання свідка відповідав, що його зупинили.
Отже не можна погодитися із твердженням апеляційної скарги в цій частині, оскільки сукупність доказів, що були предметом дослідження суду першої інстанції доводять зворотнє.
Посилання апелянта, як на підставу для скасування постанови, на те, що він не був відсторонений від керування транспортним засобом, не впливає на висновки суду про порушення ОСОБА_1 вимог п.2.5 ПДР . 
Відповідно до положень ст. 266 КУпАП примусове відсторонення від керування транспортним засобом є правом, а не обов`язком працівників поліції.
Розгляд справи за відсутності особи, щодо якої складено протокол, не тягне за собою безумовного скасування винесеної постанови суду та закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП , як про те просить апелянт.
Суд поклав в основу постанови лише докази, які були надані на його дослідження разом із протоколом про адміністративне правопорушення.
Право на захист апелянта забезпечено шляхом поновлення йому строку на апеляційне оскарження та надання можливості скористатися правами передбаченими ст. 268 КУпАП. 
Заявлені апелянтом та його захисником клопотання були задоволені апеляційним судом. 
Доводами апеляційної скарги висновки суду не спростовуються. 
Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Стягнення на ОСОБА_1 накладено судом першої інстанції у межах строків, визначених ст. 38 КУпАП.
Дотримався суд і загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, визначених ст. 33 КУпАП.
Посилання апеляційної скарги про те, що резолютивна частина постанови не містить висновку щодо винуватості ОСОБА_1 не є підставою для скасування постанови, оскільки відповідно ст. 284 КУпАП суд приймає постанову про накладення адміністративного стягнення, що і вказано у резолютивній частині постанови, а зміст постанови має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП, відповідно до яких постанова має містити прийняте у справі рішення. 
Висновки суду щодо події і складу адміністративного правопорушення у мотивувальній частині постанови , як видно, містяться. 
Зважаючи на викладене, постанова суду щодо ОСОБА_1 з підстав, зазначених в апеляційній скарзі скасуванню не підлягає, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Висловлені під час апеляційного розгляду посилання сторони захисту, які не були доводами апеляційної скарги, про те, що вбачається наявність в діях поліцейських ознак кримінального правопорушення, про що подана заява у порядку ст. 214 КПК не можуть бути предметом дослідження та перевірки апеляційного суду в межах розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Такі обставини підлягають перевірці уповноваженими на те органами у порядку кримінального провадження чи у порядку дисциплінарного провадження відповідним органом національної поліції.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд ,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 09 червня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Копію постанови направити учасникам справи у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя                                                                        О.В. Калініна