ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 квітня 2023 року
м. Київ
справа № 124/6408/13-к
провадження № 51-3814км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                     ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 6 серпня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 22 жовтня 2013 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013130390003138, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дудінка Красноярського краю РФ, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 16 лютого 2012 року за ч.1 ст. 309 Кримінального Кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.75 КК звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК.
 
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим від 06 серпня 2013 рокуОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та 6 місяців.
 
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано покарання, яке призначено вироком Київського районного суду м. Сімферополя АР Крим від 16 лютого 2012 року та за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців.
 
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 8 липня 2013 року приблизно о 17:50 у приміщенні магазину «Кімерія», який розташований на вул. Пушкіна 24/25 у м. Сімферополі АР Крим, вступив у злочинну змову з іншою особою, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, після чого, діючи спільно і узгоджено, керуючись корисливими спонуканнями, за заздалегідь розподіленими ролями, інша особа, підійшла до прилавку магазину, правою рукою схопивши сувенірну статуетку вартістю 75 грн, поклав її під футболку. В цей час ОСОБА_6 підійшов до прилавку та правою рукою взяв іншу сувенірну статуетку вартістю 15 грн, яку тримав в руках. Продовжуючи реалізовувати свої злочинні дії, діючи за єдиним умислом з ОСОБА_6 , інша особа, не реагуючи на прохання потерпілої ОСОБА_7 покласти статуетку на місце, вийшов з приміщення магазину «Кімерія» та зник у невідомому напрямку. В цей час ОСОБА_6 , відволікаючи потерпілу, залишався у приміщенні магазину. Приблизно через декілька хвилин, переконавшись, що інша особа залишила приміщення магазину, ОСОБА_6 , поклавши сувенірну статуетку у кишеню шортів, вийшов з приміщення магазину. Таким чином ОСОБА_6 та інша особа відкрито викрали майно потерпілої ОСОБА_7 , чим заподіяли їй матеріальну шкоду на загальну суму 90 грн.
 
Ухвалою Апеляційного суду АР Крим від 22 жовтня 2013 року вирок Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим від 6 серпня 2013 року щодо ОСОБА_6 у порядку ст. 404 КПК змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання на ОСОБА_8 як на особу, що скоїла 8 липня 2013 року в змові із ОСОБА_6 відкрите викрадення чужого майна, замінивши її посиланням на скоєння кримінального правопорушення іншою особою, матеріали відносно якої виділені з кримінального провадження. В решті вирок залишений без змін.

 
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений посилається на невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що під час призначення покарання суди не взяли до уваги:
- добровільне відшкодування ним матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином, а висновок суду апеляційної інстанції щодо того, що відсутність претензій у потерпілої не свідчить про відшкодування шкоди, не відповідає матеріалам кримінального провадження;
- обставини провадження, а саме те, що під час вчинення злочину він не застосовував насильства, підкорився вимогам сина потерпілої, дочекався приїзду працівників міліції, не намагався, на відміну від іншої особи, переховуватися від органів слідства та суду, не ухилявся від явки до слідчого та суду, зробив добровільну заяву про вчинення ним злочину, відмовився від послуг захисника, погодився на спрощений порядок дослідження доказів, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК;
- наявність з 3 лютого 2009 року постійного місця роботи, позитивні характеристики з місця роботи, характеристики за місцем проживання, у яких відсутня негативна інформація про нього;
- на його утриманні: двоє малолітніх (а не неповнолітніх, як зазначено у вироку) дітей, вагітна дружна, яка на день подачі касаційної скарги народила 3 дитину, матір, 1939 року народження, сестра, яка є інвалідом 2-ї групи;
- він з 2001 року стоїть на обліку у міській протитуберкульозній поліклініці з відповідним діагнозом. Посилання суду апеляційної інстанції на те, що він перебував на обліку з 2001 по 2002 рік та поліклініку не відвідував, не свідчить про те, що він не перебуває на цьому обліку;
Всі вищенаведені обставини, на думку засудженого, свідчать про неналежне дослідження органами досудового слідства і суду даних його особи та про неповноту судового розгляду. 
Крім того, засуджений вважає, що вищенаведені обстави є підставою для призначення йому покарання з урахування ч. 1 ст. 69 КК.
Крім того, засуджений посилається на те, що суд апеляційної інстанції розглядав кримінальне провадження за його відсутності, що порушує його права.

Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
У судовому засіданні прокурор просив касаційну скаргу залишити без задоволення. 
 
Історія кримінального провадження
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі - ВССУ), який на той час діяв як суд касаційної інстанції, ухвалою від 28 лютого 2014 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 та ухвалою від 3 березня 2014 року витребував із Центрального районного суду м. Сімферополя АР Крим матеріали кримінального провадження (№ 1124/6408/13-к) стосовно засудженого ОСОБА_6 
15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким, відповідно, внесено зміни до КПК і визначено, що судом касаційної інстанції є Верховний Суд, при цьому припинено діяльність ВССУ.
Відповідно до пункту 4 параграфу 3 розділу 4 вказаного Закону касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 7 лютого 2018 року передано до Касаційного кримінального суду.
Однак у зв`язку із тимчасовою окупацією Автономної Республіки Крим витребувана справа до теперішнього часу на адресу Верховного Суду не надійшла. 
З моменту відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_6 до 8 лютого 2023 року (дати постановлення ухвали про закінчення підготовки та призначення касаційного розгляду) ВССУ і Верховний Суд вживали заходів щодо отримання кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 (№ 1124/6408/13-к), однак витребувана справа на адресу Верховного Суду не надійшла. 
Як передбачено абзацом 2 ч. 3 ст. 1 Закону України «Про здійснення правосуддя та кримінального провадження у зв`язку з проведенням антитерористичної операції» у разі неможливості передачі матеріалів справи відповідно до встановленої згідно з цим Законом підсудності вчинення необхідних процесуальних дій здійснюється за документами і матеріалами, поданими учасниками судового процесу, за умови, що такі документи і матеріали є достатніми для ухвалення відповідного судового рішення.
Беручи до уваги значний час, що минув з моменту звернення ОСОБА_6 до суду касаційної інстанції, зміст питань, порушених у касаційній скарзі, і особливості процедури касаційного перегляду, а також те, що в матеріалах касаційного провадження наявні копії судових рішень, що оскаржуються, Верховний Суд дійшов висновку про можливість здійснення касаційного розгляду за документами і матеріалами, поданими ОСОБА_6 , оскільки в цьому конкретному випадку таких документів і матеріалів буде достатньо для ухвалення відповідного судового рішення.
Правове обґрунтування розгляду
Статтею  129 Конституції України визначено,  що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. Основними засадами судочинства є: 1) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; 2) забезпечення доведеності вини; 3) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 4) підтримання публічного обвинувачення в суді прокурором; 5) забезпечення обвинуваченому права на захист; 6) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами; 7) розумні строки розгляду справи судом; 8) забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення;9) обов`язковість судового рішення
Принцип верховенства права як одна із засад кримінального провадження закріплений і в ст. 8 КПК України, де вказано, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Слід врахувати, що принцип верховенства права не заперечує принципу законності, оскільки цей принцип є складовою верховенства права. Унікальність верховенства права, як центрального принципу, саме у його багатогранності, адже він змістовно включає у себе інші принципи права. Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості , правової визначеності та правової передбачуваності. 
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» у ст. 2 передбачає, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією  і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Судова дискреція (судовий розсуд) - це вид правозастосовної діяльності, який передбачає повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально - вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, з метою ухвалення справедливого, обґрунтованого та законного рішення. Одним із проявів судового розсуду є судовий активізм.
Виходячи з наведеного, а також враховуючи таку засаду кримінального провадження як розумність строків, яка випливає із завдання забезпечення швидкого розслідування і судового розгляду, закріпленого в ст. 2 КПК і відповідає вимогам ст. 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, та існування тривалий час правової невизначеності, відсутності ініціативи у особи, яка оскаржила судові рішення в касаційному порядку, керуючись принципом верховенства права, колегія суддів вважає, що вказане касаційне провадження підлягає розгляду, виходячи з наступного. 
Мотиви Суду
Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду (ст. 410 КПК) не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. 
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду,  як про це ставить питання в касаційній скарзі засуджений.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Обґрунтованість засудження та правильність кваліфікації його дій засудженим не оспорюється.
У касаційній скарзі засуджений посилається на те, що апеляційний суд порушив його права, оскільки провів розгляд кримінального провадження без його участі.
З ухвали апеляційного суду видно, що, дійсно, апеляційний розгляд проводився без участі засудженого ОСОБА_6 .
Разом з тим, Суд зазначає, що згідно з копією цієї ж ухвали апеляційний розгляд здійснювався за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ОСОБА_6 та який був присутнім під час апеляційного розгляду, де підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
 
Згідно з ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
 
Водночас, посилаючись на порушення його прав під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо нього, яке відбулось за його відсутності, засуджений не зазначає:
- про те, що він не був належним чином повідомлений про час і місце розгляду кримінального провадження;
- чи подавав клопотання про безпосередню участь у судовому засіданні;
та не наводить обґрунтувань, які норми КПК були порушені судом апеляційної інстанції в цій частині, та яким чином це перешкодило постановити суду законне та обґрунтоване рішення, в тому числі з огляду на те, що у апеляційній скарзі не ставилось питання про погіршення його становища, а його інтереси в суді представляв захисник.
 
Як убачається з вироку суду, у зв`язку з тим, що обвинувачений повністю визнав свою вину, та зважаючи на відсутність заперечень учасників судового провадження, суд у відповідності до частини 3 статті 349 КПК визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися, обмеживши об`єм досліджуваних доказів допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів кримінального провадження, що стосуються особи обвинуваченого.
 
Так, призначаючи засудженому покарання, суд першої інстанції взяв до уваги дані про його особу, а саме, те що він працював, за місцем роботи характеризувався позитивно, за місцем проживання - посередньо, одружений, мав на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у психіатра не перебував, а також його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, яке суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання.
 
Разом з тим, як убачається з вироку, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_6 вчинив злочин, який відноситься до категорії тяжких, раніше неодноразово судимий, покарання вчинив в період іспитового строку, перебував на обліку в наркологічному диспансері з 2012 року з відповідним діагнозом, злочин вчинив у стані алкогольного сп`яніння.
 
Суд першої інстанції не знайшов підстав для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, мотивуючи це тим, що ОСОБА_6 злочин вчинив у період іспитового строку, а тому повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням, на думку цього суду, є неприпустимим.
 
З такими висновками місцевого суду погодився і суд апеляційної інстанції, визнавши їх обґрунтованими та вмотивованими та навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.
 
Як убачається зі змісту ухвали, були предметом дослідження суду апеляційної інстанції доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , який діяв в інтересах засудженого, щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості злочину та особі засудженого, які в цілому аналогічні доводам, викладеним засудженим у касаційній скарзі.
 
Зокрема, суд апеляційної інстанції зазначив, що не можуть бути взяті до уваги доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що моральна та матеріальна шкода, заподіяна злочином, відшкодована засудженим у повному обсязі. При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що із розписки потерпілої вбачається, що вона претензій морального та матеріального характеру до обвинуваченого не має, матеріальна шкода їй відшкодована у повному обсязі. Разом з тим, та обставина, що потерпіла не має до ОСОБА_6 претензій морального характеру, на переконання цього суду свідчить про те, що моральна шкода потерпілій не спричинена, а не про те, що її відшкодовано.
 
Суд апеляційної інстанції дав оцінку і доводам апеляційної скарги про те, що ОСОБА_6 при вчиненні кримінального правопорушення не вчиняв насильницькі дії, та зазначив, що кваліфікуючою ознакою інкримінованого засудженому злочину у цьому кримінальному провадженні є вчинення його за попередньою змовою групою осіб.
 
Безпідставним визнав суд апеляційної інстанції і посилання у апеляційній скарзі на те, що суд при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_6 не ухилявся від слідства, зробив добровільну заву про скоєння кримінального правопорушення, відмовився від послуг захисника, дав згоду на застосування норм ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки дані твердження, в даному випадку, не можуть бути підставою для пом`якшення покарання.
 
Суд апеляційної інстанції дав оцінку доводам апеляційної скарги також про те, що на утриманні ОСОБА_6 є троє малолітніх дітей, непрацездатна сестра та мати 1939 року народження, та дійшов висновку, що ці обставини не є підставою для зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки судом першої інстанції призначено покарання близьке до мінімального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК.
 
Щодо посилань у апеляційній скарзі на те, що місцевий суд не взяв до уваги перебування ОСОБА_6 на обліку у тубдиспансері, суд апеляційної інстанції зазначив, що із заяви самого ОСОБА_6 вбачається, що він перебував на обліку з 2001 року у зв`язку із хворобою, тобто понад 11 років тому, проте згідно з відповіддю в.о. завідуючої поліклініки КРУ ПТД №1 ОСОБА_10 перебував на обліку у КРУ ПТД №1 з листопада 2001 року до жовтня 2002 року, однак з жовтня 2002 року поліклініку не відвідував. 
 
З урахуванням вищенаведеного суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для пом`якшення призначеного покарання ОСОБА_6 та застосування до нього положень ст. 69 КК.
 
Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо відповідності призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого ним злочину і особі засудженого, оскільки такі висновки в цілому обґрунтовані та вмотивовані. 
 
Доводи касаційної скарги про неврахування судами  при призначенні покарання тих обставин, що ОСОБА_6 мав постійне місце роботи, позитивну характеристику з місця роботи та характеристику за місцем проживання, у якій відсутня негативна інформація про нього, не відповідає змісту судових рішень, оскільки ці обставини були враховані судом при призначенні покарання засудженому.
 
З урахуванням встановлених судами даних про особу ОСОБА_6 , який раніше чотири рази судимий, вчинив тяжкий злочин у стані сп`яніння, у період іспитового строку, посилання засудженого на те, що судами не враховано, що він перебував на обліку у тубдиспансері, відшкодував заподіяну шкоду, підкорився вимогам сина потерпілої, дочекався приїзду працівників міліції, не намагався, на відміну від іншої особи, переховуватися від органів слідства та суду, не ухилявся від явки до слідчого та суду, не є тими обставинами, які б вплинули на законність судових рішень у частині призначеного йому покарання. 
 
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої та апеляційної інстанцій, касаційна скарга засудженого не містить.
 
З урахуванням вищенаведеного Суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду у частині призначення засудженому покарання є обґрунтованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, оскільки у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час постановлення рішень.
 
Ураховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, 
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6  залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Сімферополя від 6 серпня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Автономної Республіки Крим від 22 жовтня 2013 рокущодо нього - без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                     ОСОБА_2                              ОСОБА_3