ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2023 року
м. Київ
справа № 461/5454/14-к
провадження № 51-907км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого | ОСОБА_1 ,
суддів | ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання виправданих   захисників   прокурора | ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 (в режимі відеоконференції),  ОСОБА_12 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Бібрка, Перемишлянського р-ну, Львівської обл., жительки с. Збиранка, Львівської обл.,
ОСОБА_5 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Львова, жительки АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Львова, жительки АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки та жительки АДРЕСА_3 .
Обставини справи

1.  На час подій ОСОБА_6 була головним бухгалтером централізованої бухгалтерії відділу освіти Галицької районної адміністрації Львівської міської ради, ОСОБА_5 - її заступником, ОСОБА_8 та ОСОБА_13 відповідно - бухгалтером та провідним спеціалістом в тій же бухгалтерії. ОСОБА_6 була службовою особою і мала право другого підпису на фінансових документах.
2.  Вони обвинувачувались у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 28, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК), вчинених за таких обставин.
3.  На початку 2010 року вони створили злочинну групу з метою заволодіння бюджетними коштами, які призначалися на виплату заробітної плати працівникам відділу освіти Галицької районної адміністрації Львівської міської ради.
4.  Відповідно до розподілених між собою функцій вони з 01 лютого 2010 року по 31 грудня 2012 року внесли завідомо неправдиві відомості про суми, необхідні для виплати заробітної плати, до паперових та електронних відомостей про нарахування і виплату заробітної плати працівникам, до заявок на видачу готівки та перерахування коштів на вкладні рахунки, і отримали на свої банківські рахунки бюджетні кошти, з яких привласнили 2 892 633,75 грн, чим завдали міському бюджету м. Львова шкоди в особливо великих розмірах. 
5.  Вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 січня 2022 року їх виправдано за пред`явленими обвинуваченнями у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні злочинів.
6.  Оскарженою ухвалою вирок залишено без змін. 
Вимоги і доводи касаційної скарги 

7.  Сторона обвинувачення, посилаючись на пункт 1 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржене рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
8.  Вона вважає, що апеляційний суд належно не оцінив доводи сторони обвинувачення в апеляційній скарзі щодо незаконність вироку суду першої інстанції і не навів у своїй ухвалі переконливих аргументів для їх спростування, хоча суд першої інстанції:
-       необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання прокурора про розгляд справи спочатку після зміни складу суддів;
-       не визнав неналежним доказом висновок комісійної судово-економічної експертизи № 3816 від 24 травня 2019 року;
-       відмовив у задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи;
-       Також в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання за 26 січня 2022 року із відомостями про вихід суду з нарадчої кімнати та оголошення вироку і відсутній аудіо та відеозапис проголошення вироку. Крім цього, в цей же день членами колегії прийнято процесуальні рішення у 22 справах, що може свідчити про порушення судом таємниці нарадчої кімнати.
Позиції учасників касаційного розгляду

9.  Прокурор не підтримав касаційну скаргу в частині відсутності журналу судового засідання, аудіо та відеозапису під час оголошення вироку і порушення таємниці нарадчої кімнати, в іншій частині просив касаційну скаргу задовольнити. 
10.  Сторона захисту заперечила проти задоволення касаційної скарги та просила залишити оскаржуване рішення без змін.   
11.  Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.
13.  Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин у межах касаційної скарги.
Щодо відмови суду розпочати розгляд з початку

14.  Сторона обвинувачення заявляє про істотне порушення процесуального закону внаслідок того, що після заміни одного судді в колегії суд першої інстанції ухвалою від 13 лютого 2020 року визнав, що немає необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку і продовжив розгляд. У зв`язку з цим вона посилається на частину 2 статті 319 КПК, яка передбачає:
«Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді».
15.  Прокурор вважає, що за наявності заперечення сторони проти продовження розгляду після заміни судді суд зобов`язаний розпочати розгляд з початку.
16.  Суд, вирішуючи питання, чи утворювали обставини провадження, зазначені стороною обвинувачення, таке істотне порушення кримінального процесуального закону, яке тягне скасування судових рішень, має прийняти до уваги ряд факторів.
17.  Суд наголошує, що принцип безпосередності дослідження доказів є основоположним для кримінального провадження, що передбачає можливість для сторін проводити допити свідків і експертів, а також досліджувати інші докази перед суддею, який прийматиме рішення.^[1]
18.  У той же час Суд зазначає, що ця вимога сформульована як принцип, яким має керуватися суд, приймаючи процесуальні рішення в конкретній ситуації,^[2] і засаді безпосередності, як і будь-якій іншій загальній засаді, притаманна певна гнучкість при застосуванні в конкретних обставинах.^[3]В залежності від обставин цей принцип реалізується в різних формах, оскільки суд має узгоджувати його з іншими засадами кримінального процесу та/або легітимними інтересами суспільства чи окремих осіб. 
19.  Суд, серед іншого, має прийняти до уваги свій обов`язок створити необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частина 6 статті 22 КПК), у тому числі свій обов`язок забезпечити розумний строк розгляду справи (частина 2 статті 28 КПК).
20.  Суд відзначає, що до заміни судді судовий розгляд у цій справі вже тривав 5 років, і за цей час було досліджено значний обсяг доказів, зокрема, допитано 36 свідків і та вивчено 59 томів інших доказів. 
21.  Суд першої інстанції, приймаючи рішення щодо долі судового розгляду після заміни судді, не міг не взяти до уваги право обвинувачених осіб отримати судове рішення в розумний строк (стаття 6 Конвенції, частина 5 статті 28 КПК), яке при анулюванні результатів попереднього розгляду і розгляді справи з початку практично не можливо було забезпечити.
22.  Суд також приймає до уваги, що принцип безпосередності спрямований передусім на найкраще забезпечення права сторін на перехресний допит особи, яка дає показання, що дає стороні можливість з`ясувати всі обставини, які вона вважає важливими для вирішення справи, уточнити показання свідка та поставити під сумнів ті чи інші повідомлення особи або її репутацію. У цьому контексті спостереження судді щодо поведінки свідка можуть мати важливі наслідки.^[4]
23.  Суд зазначає, що в цій справі сторона обвинувачення обґрунтовувала свою позицію головним чином документальними доказами. На відміну від показань свідків, де безпосереднє сприйняття показань і спостереження за поведінкою свідка, його відповідями і іншими обставинами може мати суттєве значення для оцінки достовірності таких показань, на дослідженні документів ці фактори не позначаються. У Суду немає підстав для сумніву, що суддя, яка прийшла на заміну, дослідила документи, надані сторонами.
24.  Суди попередніх інстанцій також прийняли до уваги, що вирішальна більшість суддів у колегії - два з трьох - не були замінені і приймали участь у дослідженні доказів. Крім того, докази, значення яких для встановлення обставин справи сторона обвинувачування оспорювала в суді апеляційної інстанції, зокрема висновок експертів від 24 травня 2019 року, був досліджений вже новим складом суду.
25.  За таких обставин рішення суду продовжити розгляд справи не виглядає довільним, враховуючи, у тому числі, і поведінку сторони обвинувачення (частина 3 статті 28 КПК), а саме - відсутність будь-якого обґрунтування з її боку щодо необхідності проводити весь об`ємний судовий розгляд з початку.
26.  Крім того, Суд зазначає, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження^[5]. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, і скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом.^[6]
27.  У цій справі сторона обвинувачення в апеляційний та касаційній скаргах не зазначила, які саме докази були неправильно оцінені колегією суддів внаслідок заміни судді. В своїй касаційній скарзі сторона обвинувачення оспорює лише дії суду першої інстанції, які відбулися після заміни судді: дослідження висновку експертизи та відмову у призначенні повторної експертизи, відсутність запису проголошення вироку. Сторона обвинувачення не ставила під сумнів оцінку судом показань свідків, допитаних під час судового розгляду, або інших доказів, досліджених до заміни судді.
28.  Крім того, сторона обвинувачення мали можливість заявити клопотання про повторне дослідження тих чи інших доказів, зокрема і тих, які були досліджені судом до зміни судді у складі колегії. Однаку матеріали провадження не містять будь-якої інформації, що такою можливістю сторона обвинувачення скористалася.^[7] 
29.  Виходячи з цього, Суд вважає, що сторона обвинувачення не обґрунтувала, що порушення, на яке вона посилається,  перешкодило чи могло перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення у значенні статті 412 КПК, а тому відхиляє цей довід касаційної скарги.
Щодо неналежності висновку експертизи від 24 травня 2019 року

30.  Суд також відхиляє довід про неналежність висновку комісійної судово-економічної експертизи № 3816 від 24 травня 2019 року. Суд зазначає, що ця висновки експертів прямо стосуються обставин, які підлягають доказуванню відповідно до статті 91 КПК, і, таким чином, відповідають визначенню належних доказів у статті 95 КПК. Посилання прокурора на те, що в ряді питання експерти зазначили недостатність наданих їм даних для висновку, не свідчить про неналежність цього доказу, а стосується оцінки достатності доказів, наданих на підтвердження певних обставин. 
Щодо відмови у задоволенні клопотання прокурора про призначення повторної комплексної судово-економічної експертизи

31.  Клопотання про призначення повторної судово-економічної експертизи прокурор обґрунтував тим, що висновок експерта від 24 травня 2019 року є суперечливим, неповним і не може бути використаним як доказ вини чи невинуватості обвинувачених. 
32.  Суд зазначає, що повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, зокрема, порушень, які призвели до обмеження прав обвинуваченого чи інших осіб.
33.  Прокурор у клопотанні про призначення повторної експертизи послався на те, що експерти не змогли надати відповідь на ряд поставлених питань через відсутність достатніх даних. Також він посилався на те, що висновок експертів про те, що привласнення коштів не підтверджується документами, є питанням права, яке не може вирішуватися експертами.
34.  Ухвалою від 26 листопада 2021 року суд першої інстанції відмовив у задоволенні цього клопотання, пославшись на те, що сторона обвинувачення не обґрунтувала, у чому полягає суперечність між висновком експерта та матеріалами кримінального провадження та не вказала на істотні порушення норм КПК. 
35.  Суд не бачить підстав ставити під сумнів таке рішення суду першої інстанції, правильність якого підтверджена апеляційною інстанцією.
36.  Щодо доводу прокурора про вирішення експертами питання права, зі змісту експертного висновку і показань експертів в суді зрозуміло, що, використовуючи слово «заволодіння», вони оцінювали лише відображення в документах факту нестачі суми коштів, у заволодінні яких було пред`явлено обвинувачення. 
37.  Щодо висновків експертів про неможливість в деяких випадках дати відповідь на питання, поставлені перед ними, через недостатність даних, Суд зазначає, експертам були надані всі наявні в матеріалах кримінального провадження документи, і, таким чином, висновок про недостатність даних стосується оцінки сукупності доказів, наданих стороною обвинувачення з погляду їх достатності для висновку, а не порушення експертами правил проведення дослідження або його суперечності.
Щодо відсутності журналу судового засідання та аудіо, відео запису оголошення вироку та порушення таємниці нарадчої кімнати

38.  Щодо доводів сторони обвинувачення про відсутність журналу судового засідання та аудіо, відео запису під час оголошення вироку судом першої інстанції, а також можливого порушення таємниці нарадчої кімнати, Суд зазначає наступне. 
39.  З урахуванням положень статті 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею), під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню, судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі частини 1 статті 412 КПК може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення^[8].  
40.  В касаційній скарзі не обґрунтовано, яким чином прийняття членами колегії процесуальних рішень в період перебування в нарадчій кімнаті у даній справі,  перешкодило суду ухвалити законний та обґрунтований вирок та дає підстави ставити під сумнів незалежність і неупередженість суддів при його ухваленні. З урахуванням зазначеного, доводи в касаційній скарзі в цій частині не свідчать про наявність істотних порушень КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. 
41.  Щодо відсутності аудіо, відео запису та журналу судового засідання при оголошенні вироку, Суд зазначає, що відповідно до частини 4 статті 107 КПК у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється. При цьому зміст вироку доступний сторонам, зокрема і прокурору, сторона обвинувачення скористалась правом на апеляційне оскарження, тому доводи касаційної скарги в цій частині є необґрунтованими. 
42.  Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції, надавши вмотивовані відповіді на доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення. Його ухвала відповідає вимогам статті 419 КПК.
43.  Таким чином, у ході розгляду кримінального провадження Судом не встановлено істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які дають підстави для скасування або зміни оскаржених судових рішень, а тому Суд вважає, що касаційну скаргу сторони обвинувачення слід залишити без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 12 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                       ОСОБА_3 

^[1]    Щодо права обвинуваченого на безпосередність дослідження доказів див. P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002

^[2]    Постанови від 1 червня 2022 року у справі № 206/6584/19,https://reyestr.court.gov.ua/Review/104635343; від 19 листопада 2019року у справі № 750/5745/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/86275852 

^[3]    Постанови від 02 лютого 2022 року у справі № 127/19452/16-кhttps://reyestr.court.gov.ua/Review/102999879; від 18 січня 2022 року у справі № 404/2468/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/102705035 

^[4]    P.K. v. Finland (dec.), no. 37442/97, 9 July 2002

^[5]     Постанови від 14 травня2020 року у справі № 279/3434/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/89345735; від 28 січня 2020 року у справі № 456/2742/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87672451.

^[6]    Постановавід 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107677460; від 01 листопада 2022 року  у справі № 697/1283/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107533545; 09 вересня2021 року у справі № 367/8629/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/100000441; ухвали від 9 червня 2023 року у справі № 638/10476/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111431163; від 25 травня 2023 року справа № 399/819/20, https://reyestr.court.gov.ua/Review/111125745

^[7]    Постанова від 09 грудня 2020 року у справі № 562/4081/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93595903

^[8]    Постанова від 24 лютого 2020 року у справі № 316/1358/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/87902046