УХВАЛА

26 квітня 2023 року 
м. Київ
справа №400/6412/21
провадження № К/990/26011/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,
розглянув у порядку письмового провадження справу   
за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також стягнення моральної шкоди, провадження у якій відкрито  
за касаційною скаргою  ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2022 року (судді: Турецька  І.О., Стас  Л.  В., Шеметенко Л. П.) та 
в с т а н о в и в:  
1. У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної екологічної інспекції України (далі - Держекоінспекція України), Державної екологічної інспекції у Миколаївській області (далі - Держекоінспекція у Миколаївській області) з такими вимогами:
- визнати протиправним і скасувати наказ від 20 липня 2021 року № 94-тр/р про звільнення з посади начальника Держекоінспекції України у Миколаївській області - головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області;
- поновити на посаді начальника Держекоінспекції України у Миколаївській області - головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області з дати фактичного звільнення з 20 липня 2021 року;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з моменту звільнення з 21 липня 2021 року до дати підготовки позовної заяви включно в сумі 32181,38 грн; 
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період розгляду справи судом з дати подання позову до моменту прийняття рішення включно;
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на посаді начальника Державної екологічної інспекції у Миколаївській області - головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області з 20 липня 2021 року та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;
- стягнути моральну шкоду в сумі 50000,00 грн. 
2. Миколаївський окружний адміністративний суд рішенням від 4 лютого 2022 року відмовив у задоволенні позовних вимог. 
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 7 липня 2022 року скасував рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 4 лютого 2022 року і ухвалив у справі нове рішення про часткове задоволення позову; визнав протиправним і скасував наказ Держекоінспекції України від 20 липня 2021 року №  94-тр/р про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника Держекоінспекції у Миколаївській області - головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області; визнав протиправним і скасував наказ Держекоінспекції у Миколаївській області від 20 липня 2021 року № 76-0 «Про оголошення наказу Держекоінспекції України від 20 липня 2021 року № 94-тр/р «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновив ОСОБА_1 на посаді начальника Держекоінспекції у Миколаївській області - головного державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Миколаївської області з 20 липня 2021 року; стягнув з Держекоінспекції у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 липня 2021  року по 7 липня 2022 року в сумі 105204,36 грн з відрахуванням до бюджету обов`язкових платежів; стягнув з Держекоінспекції України на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000,00 грн; стягнув з Держекоінспекції у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 витрати на професійну правничу допомогу в сумі 3000,00 грн.
3. Представник ОСОБА_1 - адвокат Кушнір А. С. подала касаційну скаргу на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2022 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 21  липня 2021 року по 7 липня 2022 року; просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в цій частині і ухвалити нове рішення (яке - не зазначила). 
Касаційну скаргу її автор подала з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у зв`язку з чим зазначила про те, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи не зважив на правові висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 8 лютого 2022  року у справі № 755/12623/19, щодо правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу, передбаченого частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, передбаченого статтею 117 КЗпП України.
Представник позивача звертає увагу на висновки Великої Палати Верховного Суду щодо правової природи середнього заробітку за час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України), у зв`язку з чим наголосила на тому, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позиціонується - відповідно до постанови від 8  лютого 2022  року у справі №  755/12623/19 - як заробітна плата, розмір якої, за текстом касаційної скарги, не може бути нижчим від рівня заробітної плати, яку отримував працівник до свого звільнення. 
Відтак зауважила, що суд апеляційної інстанції знехтував настановами Великої Палати Верховного Суду, які викладені у постанові від 8 лютого 2022  року у справі №  755/12623/19, адже під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу [ ОСОБА_1 ] неправильно застосував відповідні положення Порядку № 100. 
З погляду касатора, принаймні як можна зрозуміти її позицію на основі висловленої аргументації касаційної скарги, суд апеляційної інстанції мав би придивитися до розрахунку середнього заробітку, який Велика Палата Верховного Суду - з покликанням на пункти 2, 3, 8 Порядку № 100 - зазначила у постанові від 8 лютого 2022  року у справі №  755/12623/19, а надто до визначення розрахункового періоду для розрахунку середньоденної заробітної плати і власне визначення цієї розрахункової величини відповідно до приписів пункту 8 Порядку № 100. 
Пояснила, що суд апеляційної інстанції, коли визначав середньоденну заробітну плату, використав фактично отриманий позивачем заробіток за останні два місяці перед звільненням, себто за липень і серпень 2020 року, на суму 18389,39 грн, яку поділив на загальну кількість робочих днів в цьому періоді (23 дні), а не на кількість фактично відпрацьованих днів. У цьому зв`язку представник позивача пояснила, що 18389,39 грн це заробіток ОСОБА_1 за вісім робочих днів, адже решту часу (у розрахунковому періоді) він був на лікарняному у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю. Тому його заробіток за липень-серпень 2020 року на суму 18389,39  грн треба було поділити на 8 фактично відпрацьованих днів, а не на 23, як це зробив суд апеляційної інстанції. Отримана у підсумку таких арифметичних дій сума середньоденного заробітку позивача тоді становила б 2298,67 грн, а не 427,66 грн, як то визначив апеляційний суд, що є уп`ятеро разів менше. 
Вкотре наголошуючи на тому, що середній заробіток за час вимушеного прогулу є заробітною платою і не може призводити до втрати у заробітку представник позивача констатувала, що визначення (обчислення) середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, яке здійснив суд апеляційної інстанції у цій справі, не відповідає правовій позиції Великої Палати Верховного Суду щодо застосування відповідних цим правовідносинам норм [Порядку № 100], яка міститься у постанові від 8 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19, у зв`язку з чим просить задовольнити касаційну скаргу. 
4. Ухвалою від 17 жовтня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою. Матеріали справи №  400/6412/21 надійшли до Верховного Суду 31  березня 2023 року.  
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
З уваги на підстави для відкриття касаційного провадження в цій справі, а також питання, які у цьому зв`язку порушив автор касаційної скарги, перевірити правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права можна - у межах цього касаційного провадження - тільки у зіставленні з правовою позицією Верховного Суду стосовно тієї самої матеріальної норми, яку, з погляду касатора, апеляційний суд, коли розглядав справу, застосував неправильно. 
Зважаючи на наведене та з уваги на положення частини першої статті 341 КАС України під час розгляду цієї справи в суді касаційної інстанції виникла необхідність спершу впевнитися, чи може постанова Великої Палати Верховного Суду від 8 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 бути взірцем для порівняння на предмет того, чи правильно суд апеляційної інстанції розрахував суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, коли своєю постановою від 7 липня 2022 року поновив ОСОБА_1 на посаді. 
Іншими словами, колегія суддів має з`ясувати чи висловлювала Велика Палата Верховного Суду у постанові від 8  лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 правову позицію (правовий висновок) щодо застосування положень Порядку № 100, зокрема пунктів 2, 8 цього Порядку, в аспекті розрахункового періоду для визначення середньоденної заробітної плати й методику її розрахунку в ситуації, коли протягом двох місяців перед звільненням працівник, якого незаконно звільнили, був на лікарняному й у зв`язку з цим кількість фактично відпрацьованих ним днів (протягом тих двох місяців) є менша за кількість робочих днів в цьому періоді. Ці доводи, нагадаємо, навела представник позивача, вимагаючи скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.  
5. Для відповіді на це питання вартує спочатку стисло окреслити питання, вирішення якого спонукало Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду справу № 755/12623/19, відтак позначити  правові висновки, які у підсумку були висловлені в постанові від 8 лютого 2022 року, яку представник позивача зазначила в касаційній скарзі як приклад для порівняння й, відповідно, підставу для касаційного перегляду постанови суду апеляційної інстанції (у цій справі) у значенні пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.  
Отож касаційна скарга у справі № 755/12623/19 стосувалася застосування судами першої і апеляційної інстанцій положень статті 233 КЗпП України («Строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів») щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України), а також щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні (стаття 117 КЗпП України). Суди першої і апеляційної інстанції в тій справі вважали, що до позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які заявлені після ухвалення судового рішення про визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі, застосовуються приписи статті 233 КЗпП України щодо тримісячного строку звернення до суду з такими вимогами. 
Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у своїх раніше ухвалених судових рішеннях дотримувався такої самої позиції, однак Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду висловлював протилежну за змістом позицію щодо окресленого питання, від якої Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду хотів відступити, відтак передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. 
За наслідками касаційного розгляду справи №  755/12623/19 Велика Палата Верховного Суду винесла постанову від 8 лютого 2022 року, в якій - в аспекті порушених в касаційній скарзі [у справі №  755/12623/19] питань - висловила такі «висновки щодо застосування норм права» (рубрика з такою назвою виділена в тексті цієї постанови): «Середній заробіток за час вимушеного прогулу, передбачений частиною другою статті 235 КЗпП України, та середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні, визначений статтею 117 КЗпП України, мають різну правову природу.
Середній заробіток за частиною другою статті 235 КЗпП України за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин, оскільки особа поновлюється на роботі з дня звільнення, тобто вважається такою, що весь цей час перебувала в трудових відносинах.
Середній заробіток за статтею 117 КЗпП України за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця, який нараховується у розмірі середнього заробітку і спрямований на захист прав звільнених працівників щодо отримання ними в передбачений законом строк винагороди за виконану роботу (усіх виплат, на отримання яких працівники мають право згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій) та є своєрідною санкцією для роботодавця за винні дії щодо порушення трудових прав найманого працівника. Середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні не входить до структури заробітної плати.
Спір про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який виник у зв`язку з незаконним звільненням працівника, який був позбавлений можливості виконувати роботу не з власної вини, є трудовим спором, пов`язаним з недотриманням законодавства про працю та про оплату праці. За пред`явлення вимоги про стягнення середнього заробітку, передбаченого частиною другою статті 235 КЗпП України, позивачі звільняються від сплати судового збору в усіх судових інстанціях на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI. Працівник має право звернутися до суду з позовом про стягнення цього середнього заробітку без обмеження будь-яким строком згідно з частиною другою статті 233 КЗпП України та не позбавлений права після ухвалення судового рішення про поновлення його на роботі в подальшому звернутися до суду із позовом про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначеного частиною другою статті 235 КЗпП України.
На вимоги позивачів про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України пільга щодо сплати судового збору, передбачена пунктом 1 частини першої статті 5 Закону № 3674-VI, не поширюється та застосовується тримісячний строк звернення до суду, визначений частиною першою статті 233 КЗпП України, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично розрахувався з ним».
6. Водночас Велика Палата Верховного Суду, після того, як визначилася з правовою природою середнього заробітку за час вимушеного прогулу й строками звернення до суду з позовом про його стягнення, зупинилася на розрахунку суми цієї виплати, яку, у підсумку, стягнула на користь позивачки. Колегія суддів вважає, що саме цей розрахунок має на увазі представник позивача, коли стверджує в касаційній скарзі, що суд апеляційної інстанції відступив від правової позиції Великої Палати Верховного суду і допустив неправильне застосування норми права. 
За текстом постанови Великої Палати Верховного Суду від 8 лютого 2022 року у справі №  755/12623/19, середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12 грудня 2017 року по 16 липня 2019 року включно становить 2455200,00 грн (6200 грн * 396 робочих днів). Колегія суддів звертає увагу, що наведений у зазначеній постанові розрахунок цієї суми (що охоплює: вихідні дані щодо заробітної плати, послідовність визначення розрахункової величини (середньоденної заробітної плати), періоду вимушеного прогулу, кількості днів вимушеного прогулу, які підлягають оплаті середнім заробітком, та врешті суму середнього заробітку) оснований на обставинах і розрахунках, які встановив і здійснив суд першої інстанції в тій справі. Та не це головне. В описаному контексті цей розрахунок, якому передує цитування положень пунктів 2, 3, 8 Порядку № 100, не можна позиціонувати як правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо застосування якогось із цих пунктів. Конкретні фактичні обставини справи №  755/12623/19 щодо заробітної плати, на яких ґрунтується обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - в контексті постанови від 8 лютого 2022 року у справі №  755/12623/19 - не є правовим висновком щодо того, як треба застосовувати положення Порядку № 100. 
Нагадаємо, що правове питання у справі №  755/12623/19, щодо якого Велика Палата Верховного Суду висловила правовий висновок, стосувався застосування положень статті 233 КЗпП України («Строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів») до позовних вимог про стягнення середнього заробітку на підставі частини другої статті 235 КЗпП України і статті 117 КЗпП України.  Питання про застосування пункту 8 Порядку № 100 в тому контексті й у тому аспекті, у якому його подає представник позивача в цій касаційній скарзі, не було і не могло бути предметом дослідження Великої Палати Верховного Суду під час касаційного розгляду справи №  755/12623/19, що видно чітко з окреслених в постанові від 8 лютого 2022 року [у справі №  755/12623/19] меж касаційного розгляду тієї справи. 
Зважаючи на наведене, схожість тих правовідносин з правовідносинами, які склалися у цій справі, є доволі позірна. Їх «поєднує» факт неправомірного звільнення та вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Та з уваги на питання, яке порушила автор касаційної скарги, в зіставленні з наведеними вище аргументами з цього приводу, це вочевидь не робить їх подібними як передумови для порівняння на предмет (не)однакового застосування однієї і тієї самої правової норми, адже суть спору у справі №  755/12623/19 стосується інших питань, аніж тих, які цікавлять скаржника в цій справі.  
Згідно з пунктом 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
Зважаючи на наведене, позаяк правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 8  лютого 2022 року у справі №  755/12623/19, не стосується норми права (пункт 8 Порядку № 100), зауваги щодо застосування якої представник позивача висловила в касаційній скарзі, це унеможливлює касаційний перегляд справи з підстав, які спонукали відкриття цього касаційного провадження. Тому касаційне провадження в цій справі, відкрите з наведених вище підстав, має бути закрите.  
Керуючись статтями 339, 341, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
у х в а л и в: 
Касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2022 року у справі № 400/6412/21 за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції України, Державної екологічної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,  стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і моральної шкоди - закрити. 
Ухвала набирає законної сили з дати її підписання та не оскаржується. 
Головуючий                                                                                          М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    Н. В. Шевцова