УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №279/3621/22 Головуючий у 1-й інст. Коваленко В.П. 
Категорія 44 Доповідач Павицька Т. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого         Павицької Т. М.,
суддів                 Миніч Т.І., Трояновської Г.С.,

за участю секретаря судового засідання Трикиши Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу №279/3621/22 за позовом  ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» про стягнення матеріальних збитків, шкоди та відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Коваленка В.П. в м. Коростені,

в с т а н о в и в :
У серпні 2022 року ОСОБА_1   звернувся до суду із даним позовом мотивуючи його тим, що він є власником квартири АДРЕСА_1 . 17 листопада 2020 року газопостачання до вищевказаного будинку було припинено на підставі акту №1257, складеного працівника Коростенського відділення АТ «Житомиргаз», який мав явні ознаки підробки. Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.06.2021 по справі № 279/6190/20 зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 . 22 жовтня 2021 року працівниками Коростенського відділення АТ «Житомиргаз» газопостачання у квартирі АДРЕСА_1 знову було відключено по причині витоку газу. Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15.06.2022 по справі № 279/1607/22 зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 , а також зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок за доставку газу за період з 22.10.2021 по дату підключення до газопостачання. При цьому, судом встановлено, що позивач ніякого акту перевірки газових приладів не отримував, про відключення газу в будинку його повідомлено не було (акт №4522 від 22.10.2021), фактично газом він не користувався. Отже, умисність винних, протиправних дій відповідача встановлено у судому порядку. Відтак, просив суд визнати протиправними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» щодо відключення 17.11.2020 та 22.10.2021 років від системи газопостачання будинку по АДРЕСА_2 та відшкодувати йому спричинені матеріальні збитки на загальну суму 1152,00 грн, моральну шкоду у розмірі 20000,00 грн та упущену вигоду - 24150,00 грн.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено. 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалене із неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Судом було неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду викладенні в оскаржуваному судовому рішенні не відповідають обставинам справи. Вказує, що відключення від газопостачання квартири АДРЕСА_1 та протиправність дій відповідача встановлені у судовому порядку по справі №279/6190/20, проте, судом не було взято до уваги зазначене рішення, що призвело до ухвалення незаконного рішення. Отже факт безпідставного припинення газопостачання за вищевказаною адресою, яке відбулося 17.11.2020, встановлений у судовому порядку та є доказом у даній цивільній справі про відшкодування шкоди.
У відзиві АТ «Оператор газорозподільчої системи «Житомирагаз» зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, ухваленим з чітким додержанням норм процесуального та матеріального права на підставі всебічно та об`єктивного досліджених усіх доказів наявних в матеріалах справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому  задоволенню виходячи з наступного. 
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі свідоцтва про право на спадщину за законом від 11.11.2010, посвідченого державним нотаріусом Коростенської міської державної нотаріальної контори, Лазаренко В.П. є власником квартири АДРЕСА_1 .
17 листопада 2020 року газопостачання у квартирі АДРЕСА_1 було припинено працівниками Коростенського відділення АТ «Житомиргаз», відповідно до Правил безпеки системи газопостачання, згідно акту №1257.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.06.2021 по справі № 279/6190/20 зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 .
22 жовтня 2021 року працівниками Коростенського відділення АТ «Житомиргаз» у квартирі АДРЕСА_1 знову було відключено газопостачання по причині витоку газу, про що складено акт №1285.
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15.06.2022 по справі № 279/1607/22 зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 , а також зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок за доставку газу за період з 22.10.2021 по дату підключення до газопостачання.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року вказане рішення суду по справі № 279/1607/22 скасовано та ухвалено нове судове рішення. У задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» про захист прав споживача, шляхом зобов`язання вчинити дії відмовлено.
Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Звертаючись до суду з позовом, ОСОБА_1 просив визнати протиправними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» щодо відключення його квартири від системи газопостачання 17 листопада 2020 року та 22 жовтня 2021 року.
Із матеріалів справи вбачається, що рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 11.06.2021 по справі № 279/6190/20 зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 . В мотивувальній частині судового рішення зазначено, що позивач не був повідомлений належним чином про відключення його квартири від газопостачання 17 жовтня 2020 року, акт складений не був, а наданий представником відповідача акт свідчить про наявні ознаки підроблення, а тому суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача. Суд зобов`язав ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 .
Рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 15.06.2022 по справі № 279/1607/22 зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» підключити до газопостачання квартиру АДРЕСА_1 , а також зобов`язано ПАТ по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» здійснити перерахунок за доставку газу за період з 22.10.2021 по дату підключення до газопостачання.
Постановою Житомирського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року вказане рішення суду по справі № 279/1607/22 скасовано. Новим судовим рішенням у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» про захист прав споживача, шляхом зобов`язання вчинити дії відмовлено.
Враховуючи те, що спори щодо відключення відповідачем, квартири ОСОБА_1 від системи газопостачання 17 листопада 2020 року та 22 жовтня 2021 року, вже були вирішені судовими інстанціями за позовними вимогами ОСОБА_1 про захист прав споживача шляхом зобов`язання вчинити дії, а тому вимоги про визнання протиправними дії АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» щодо відключення його квартири від системи газопостачання 17 листопада 2020 року та 22 жовтня 2021 року не підлягають задоволенню.
Щодо вимог про відшкодування матеріальної шкоди та неодержаних доходів ( упущеної вигоди), то колегія суддів зазначає наступне. 
За правилами ч. 3 ст. 12 та ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Відповідно до частини другої статті 22 ЦК України, збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією із форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною першою визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
За правилами статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.
Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірним рішенням, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає. 
З акту від 30 червня 2022 року складеного контролером КП «Водоканал» вбачається, що за адресою: АДРЕСА_2 , де квартиронаймачем є ОСОБА_1 виявлено ООО57 ( на час перевірки кран перед лічильником тік (розморожений). 
Для відновлення попереднього стану позивачем закуплено кран на суму 215, 00 грн, муфту, кути з`єднання на суму 137,00 грн, що підтверджується фіскальними чеками.
25 липня 2022 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено договір на виконання сантехнічних робіт в приміщеннях за адресою : АДРЕСА_2 на суму 800,00 грн.
Оскільки постановою Житомирського апеляційного суду від 01 листопада 2022 року скасовано рішення суду першої інстанції від 15 червня 2022 року та ухвалено нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 до АТ «Оператор газорозподільних систем «Житомиргаз» про захист прав споживача, шляхом зобов`язання вчинити дії, з якими ОСОБА_1 пов`язував заподіяння йому матеріальної шкоди в розмірі 1152,00 грн, а тому ця вимога є похідною та не підлягає задоволенню. 
Пред`являючи позов про відшкодування неодержаних доходів ( упущеної вигоди) позивач пов`язував упущену вигоду у розмірі 24 150,00 грн із неодержанням грошових коштів за письмовим договором оренди житлового приміщення, який був укладений 15 листопада 2020 року між ним та ОСОБА_3 та усним договором оренди житлового приміщення, який був укладений в 2022 році між ним та ОСОБА_2 . 
Встановлено, що 15 листопада 2020 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 був кладений письмовий договір оренди житлового приміщення.
Згідно п.1.12 договору плата за оренду квартири встановлюється в розмірі 1000, 00 грн на місяць, до складу якої включені пропорційно орендованої площі платежі на повне відновлення будинку, витрати на обслуговування й ремонт будинку й квартири, витрати по оплаті комунальних і інших послуг. За згодою сторін встановлюється додаткова щомісячна плата в розмірі 150, 00 грн за користування холодильником, телевізором, посудом.
Відповідно до частини четвертої статті 623 ЦК України при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
Кредитор, який вимагає відшкодування збитків, має довести: неправомірність поведінки особи; наявність шкоди; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, що є обов`язковою умовою відповідальності та виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди; вина завдавача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини. З іншого боку, боржник має право доводити відсутність своєї вини (стаття 614 ЦК України).
Таким чином, у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані.
Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.
Такого ж висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від      30 травня 2018 року у справі № 14-79цс18 та Верховний Суд України у постанові від 18 травня 2016 року у справі № 6-237цс16.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 920/715/17 (провадження № 12-199гс18) зроблено висновок, що «збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси, як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також не одержаних кредитором доходів, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником. Чинним законодавством України обов`язок доведення факту наявності таких збитків та їх розмір, а також причинно-наслідковий зв`язок між правопорушенням і збитками покладено на позивача». 
В ході розгляду справи в суді першої інстанції, позивач не довів належними та допустимими доказами те, що ОСОБА_3 не заселився у спірну квартиру за договором оренди житлового приміщення від 15 листопада 2020 року саме з вини відповідача. 
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що після набрання законної сили рішенням Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 12 червня 2021 року, квартира позивача була підключена до системи газопостачання, про що не заперечував ОСОБА_1 , та не позбавляло можливості останнього виконати умови договору оренди житлового приміщення від 15 листопада 2020 року.
Оскільки відповідач не довів незаконність дій відповідача щодо відключення його квартири від системи газопостачання 22 жовтня 2021 року, тому відсутні підстави для стягнення неотриманих доходів ( упущеної вигоди) за усним договором найму житлового приміщення, який був укладений між позивачем та ОСОБА_2 у 2022 році. 
  З врахуванням наведених вимог закону та обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги позивача про відшкодування неотриманих доходів ( упущеної вигоди ) в сумі 24 150,00 грн. є необґрунтованими.
Шо стосується вимог про відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень частин першої та другої ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Згідно  статті 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. 
Відповідно до абзацу другого підпункту 1 пункту 2 глави 6 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі якщо безпідставне припинення газопостачання завдало споживачеві матеріальної та/або моральної шкоди, оператор ГРМ відшкодовує її у добровільному порядку або за рішенням суду.
У пунктах 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 (зі змінами та доповненнями) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» судам роз`яснено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина четверта статті 82 ЦПК України).
Обставина неправомірності дій АТ «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» при припиненні газопостачання ОСОБА_1 , 17 листопада 2020 року установлена судовим рішенням в цивільній справі №279/6190/20, а тому колегія суддів дійшла висновку про те, що в разі доведення факту заподіяння збитків та причинного зв`язку між ними та протиправними діями відповідача, позивач має право на відшкодування моральної шкоди за рахунок відповідача. 
Оскільки позивачем не доведено, що його квартира була відключена від системи газопостачання 22 жовтня 2021 року, у зв`язку з неправомірними діями відповідача, а тому відсутні підстави для відшкодування моральної шкоди за події 22 жовтня 2021 року.
Враховуючи протиправну поведінку відповідача, який 17 листопада 2020 припиняючи газопостачання у квартирі позивача діяв не у передбачений законом спосіб, слід вважати що останньому заподіяна моральна шкода, яка полягає у ряді вимушених змін у житті позивача внаслідок позбавлення його нормальних умов для існування, необхідність докладати додаткових зусиль для відновлення свого звичного ритму життя.
Тому виходячи із вимоги розумності і справедливості, на підставі положень статей 23, 1167 ЦК України, абзацу другого підпункту 1 пункту 2 глави 6 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, колегія суддів вважає заявлену позивачем вимогу про відшкодування моральної шкоди в сумі 20 000 грн., такою, що підлягає частковому задоволенню в розмірі 5 000 грн., оскільки на думку колегії суддів саме такий розмір моральної шкоди буде достатньою компенсацією моральних страждань завданих позивачу ОСОБА_1 . 
З огляду вищенаведеного позовні вимоги в цій частині підлягають частковому задоволенню. 
Відповідно до п.2 ч.1 ст.374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно ст.376 ЦПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 
З врахуванням наведених обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового – про часткове задоволення позову.
За правилами ч.13 ст.141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Крім цього, згідно з вимогами ч.1, п.1 ч.2 ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються, зокрема у разі задоволення позову на відповідача.
Позивачем сплачений судовий збір при зверненні до суду з позовом в розмірі 553,02 грн, з апеляційною скаргою - 1488,60 грн. Колегія суддів задовільнила 11,03% вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 . Тому останньому за рахунок відповідача компенсуються судові витрати за подання позову в розмірі 61,00 грн ( 553,02 грн х 11,03 % : 100) та за подання апеляційної скарги в розмірі 163,24 грн ( 1488,60 грн х 11,03 % : 100), а всього 224,24 грн. ( 61,00 грн +163,24 грн). 
Керуючись статтями 259, 268, 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 січня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Стягнути з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Житомиргаз» на користь ОСОБА_1 5 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди та 224,24 грн. судових витрат.
В решті позову відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути  оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Дата складення повного судового рішення 22 березня 2023 року.

Головуючий 

Судді