ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"30" січня 2023 р.                                                     Справа №921/184/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючої судді                                                                      Орищин Г.В.,
суддів                                                                                          Матущака О.І.
                                                                                                    Скрипчук О.С.
секретар судового засідання Костерева О.А.
розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Укртрансгаз” б/н від 05.01.2022 (Вх. № ЗАГС 01-05/160/22 від 10.01.2022)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 (суддя Бурда Н.М., повний текст складено 17.12.2021)
у справі №921/184/21
за позовом Акціонерного товариства “Укртрансгаз”, м. Київ
до відповідача Приватного акціонерного товариства "Тернопільміськгаз", м. Тернопіль
про стягнення 3981118,48 грн заборгованості.,

за участю представників: 
від позивача – не приймав участі через неможливість встановлення з`єднання в режимі відеоконференції;
від відповідача – не з`явився;

29 березня 2021 Акціонерне товариство «Укртрансгаз» звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ПАТ «Тернопільміськгаз» про стягнення 3981118,48 грн заборгованості, з яких: 3373775,66 грн боргу з оплати перевищення замовленої потужності, 431619,60 грн пені, 108213,30 грн 3% річних та 67509,92 грн інфляційних втрат.
В обґрунтування позовних вимог Акціонерне товариство (далі АТ) «Укртрансгаз» покликається на те, що Приватне акціонерне товариство (далі ПрАТ) «Тернопільміськгаз» не здійснило своєчасну оплату рахунків за перевищення договірної потужності за травень-грудень 2019 року на загальну суму 3373775,66 грн, чим порушено умови п. п. 2.5, 8.4 договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2019 (з урахуванням додаткової угоди №1 до даного договору). У зв`язку з простроченням виконання грошового зобов`язання у вказаному розмірі позивачем на підставах п.п. 13.1, 13.5 договору, ст.ст. 258, 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч.3 ст. 198, ст. 232 ГК України нараховано відповідачу 431619,60 грн пені, 108213,30грн 3% річних та 67509,92 грн інфляційних втрат.
Рішенням Господарського суду Тернопільської області 09.12.2021 у справі № 921/184/21 в задоволенні позовних вимог АТ «Укртрансгаз» відмовлено.
Ухвалюючи вказане рішення, місцевий господарський суд виходив з такого:
-          умови договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018, як і додаткової угоди №1 від 29.07.2019 до цього договору, не містять таких його обов`язкових положень (умов), як: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями), що в свою чергу позбавляє можливості встановити на який саме період наданий доступ до потужності та в яких точках входу/або виходу, з якими технічними характеристиками цих точок тощо;
-          договір слід вважати неукладеним лише в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величина договірної потужності), а не в цілому, оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами фактичні обсяги перевищення договірної (замовленої) потужності та замовленої договірної потужності відповідачем, враховуючи те, що після укладення договору відповідачем вчинені фактичні дії, що підтверджують схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, зокрема в частині отримання послуги перевищення замовленої потужності;
-          водночас ні рахунки на оплату, ані звіти про використання замовленої потужності не містять формул та порядку здійснення відповідного розрахунку (з урахуванням зміни до формули обрахунку перевищення замовником замовленої потужності, внесених додатковою угодою до договору), що, позбавляє суд можливості здійснити перевірку розрахунків, визначених позивачем у звітах про використану потужність, а отже і встановити правомірність чи неправомірність заявленої позивачем суми позовних вимог.
Не погодившись із ухваленим рішенням місцевого господарського суду, АТ «Укртрансгаз» оскаржило таке в апеляційному порядку, звернувшись до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити в повному обсязі з огляду на наступне:
-           на переконання апелянта у суду першої інстанції не було підстав для застосування умов договору в первісній редакції до правовідносин сторін за період травня-липня 2019 року, оскільки додаткова угода №1 від 29.07.2019, якою внесено зміни до договору транспортування природного газу від 19.09.2018, розповсюджує свою дію на відносини сторін з 01.05.2019. Відтак, до регулювання правовідносин сторін протягом всього спірного періоду (травень - грудень 2019 року) слід застосовувати положення договору з урахуванням додаткової угоди №1 від 29.07.2019;
-           сторони погодили, що надання доступу до потужності на період однієї газової доби та отримання плати у разі перевищення розміру договірної потужності не обумовлюється підписанням додатку 1 та додатку 2 до договору, тобто відповідно до ст.ст.6, 627 ЦК України сторони на власний розсуд, не порушуючи принципу свободи договору, узгодили можливість замовлення відповідачем потужності на добу наперед (можливість отримання послуг) за умовами договору та визначили підстави, порядок виникнення обов`язку з оплати у випадку, коли обсяг використаної потужності перевищує обсяг договірної потужності за результатами звітного місяця, а отже досягли згоди щодо цієї істотної умови;
-          суд першої інстанції всупереч ч.3 ст. 631 ЦК України прийшов до хибного висновку, що період часу, за який позивачем здійснено розрахунок вартості плати за перевищення замовленої потужності газу ( травень - грудень 2019 року) включає в себе як період, що підпадає під правове регулювання умовами договору №1807000409 від 19.09.2018 в первісній редакції, а саме з травня 2019 по липень 2019 включно, так і період з серпня 2019 по грудень 2019, у якому набрали сили зміни до вказаного договору внаслідок укладення між сторонами додаткової угоди №1 від 29.07.2019, що призвело до виключення можливості отримання відповідачем відповідних потужностей в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби у період травня-липня 2019 року;
-          апелянт вважає, що підписавши та скріпивши печаткою договір, відповідач тим самим погодився з його умовами, а також з тим, що за цим договором він може отримувати послуги з транспортування природного газу як за всіма трьома складовими, так і окремо кожну із складових вказаних послуг. З врахуванням того, що за укладеним договором (в первісній редакції) від моменту його підписання відповідачу не надавались послуги з розподілу замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи та послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій, які є складовими комплексу послуг з транспортування, то і підстав для підписання додатків 1, 2 до договору у сторін не було;
-          скаржник вважає, що з 01.05.2019 оператори газорозподільних систем, в т.ч. і відповідач, зобов`язані були здійснювати розрахунки за послуги транспортування природного газу у грошовій формі вартості забезпечення замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м3, що є платою за потужність. Виходячи зі змісту положень п. 2.3, 2.7 договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до договору взагалі не укладаються. У випадку не укладання додатку 1 відповідачем, як замовником послуг транспортування, не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як Оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період. Однак використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку. Відтак, скаржник вважає, що висновки суду першої інстанції про обов`язковість укладення сторонами додатку № 1 обмежують свободу договору та можливість відповідача користатися визначеним обсягом потужності на гарантованій (постійній) основі на період на добу на перед;
-          щодо вартості перевищення замовленої потужності, то така обчислювалася на підставі даних, визначених Оператором ГТС у звіті про використання договірної потужності, та тарифу, затвердженого НКРЕКП, який становить 157,19 грн за 1000 куб. метрів на добу без ПДВ, що повністю узгоджується з положеннями п. 7.1, п. 7.3 та п. 8.4 договору, послуги щодо перевищення замовленої потужності у період травня - грудня 2019 року були оформлені актами наданих послуг (містять дані щодо сумарного за результатами місяця обсягу перевищення замовленої потужності подобово, застосований тариф та вартість наданих послуг за результатами місяця), що підписані сторонами без зауважень. 
Скориставшись своїм правом, наданим ст. 263 ГПК України, відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи скаржника, наведені в апеляційній скарзі, з огляду на таке:
- предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання. Відповідно до пунктів 2.4., 2.8 договору №1807000409 від 19.09.2018, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначаються відповідно до додатків 1 (розподіл потужності) та 2 (транспортування). Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу. Додатки №1, №2 та №3 сторонами не укладалися, сторонами не погоджено предмет договору транспортування №1807000409 від 19.09.2018, а саме договірної потужності та обсягу послуг транспортування;
- відповідно до п. 8.2 договору для послуг доступу до потужності на період однієї газової доби замовник зобов`язаний здійснити 100% попередню оплату, у розмірі не менше від вартості послуги доступу до потужності на період газової доби, яка планується для використання згідно з номінацією. Водночас доказів такої сплати з боку відповідача позивачем до матеріалів справи не додано. Відповідно до п.11.2. договору Оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою Оператора. Водночас, вказані акти направлялися на адресу відповідача поза строком, визначеним п.11.2. договору. Відповідач вважає, що акти наданих послуг за період з травня по грудень 2021 року не можуть підтверджувати перевищення замовленої (договірної) потужності.
Постановою Західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022 (у складі колегії суддів: головуючої судді – Галушко Н.А., суддів Желіка М.Б. та Марка Р.І.) апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» задоволено частково; рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 у справі № 921/184/21 скасовано; в позові відмовлено.
Приймаючи вказану постанову судова колегія не погодилася з висновком місцевого господарського суду щодо неукладеності договору в частині узгодження обсягу замовленої потужності, оскільки сторони досягли згоди щодо порядку визначення обсягів та вартості перевищення договірної потужності, вчиняли фактичні дії на виконання договору в цій частині. Надані позивачем докази підтверджують перевищення відповідачем замовленої потужності у спірний період, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення спірної заборгованості, а також нарахованих пені, 3 % та інфляційних втрат є правомірними. Поруч з тим, судова колегія дійшла до висновку, що за умовами договору діяльність сторін підпадає під визначення перевезення вантажів і позивач є саме перевізником у розумінні положення частини п`ятої статті 315 ГК України. Отже, з врахуванням пункту 8.4 договору, строк оплати послуг, наданих у період з травня до грудня 2019 року, настав з 15.05.2019 до 15.01.2020, відповідно шестимісячний строк позовної давності для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення заборгованості сплив з 15.11.2019 до 15.07.2020. З огляду на наведене, суд апеляційної інстанцій дійшов до висновку про те, що позивач звернувся з цим позовом поза межами строку позовної давності, тобто зі спливом шестимісячного строку, про застосування якої заявив відповідач, відтак, в задоволенні позовних вимог АТ «Укртрансгаз» відмовлено.
Акціонерне товариство «Укртрансгаз», не погодившись із постановою Західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022, подало касаційну скаргу до Верховного Суду. За результатами розгляду вказаної касаційної скарги Верховний Суд встановив наступне:
-          суд касаційної інстанції погодився з доводами скаржника про помилковість висновку суду апеляційної інстанції про те, що договори транспортування природного газу за своєю правовою природою є договорами перевезення вантажу і до них застосовуються норми глави 64 ГК України, позаяк норми Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу, відповідно до яких предметом договору транспортування як надання послуг, можуть бути, зокрема, надання доступу до потужності (розподіл потужності); послуги транспортування; послуги балансування. Відтак, суд касаційної інстанції прийшов до висновку про те, що договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені статтею 901 ЦК України та спеціальним законодавством - Законом «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС, Типовим договором, а тому судом апеляційної інстанції помилково застосовано до спірних правовідносин спеціальний шестимісячний строк позовної давності, передбачений ч. 5 ст. 315 ГК України;
-          Верховний суд зазначив, що судами попередній інстанцій з`ясовано, що додатки 1,2,3 до договору сторонами не укладалися. Місцевий господарський суд дійшов до висновку, що  відсутність зазначених додатків свідчить про неукладеність договору в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величина договірної потужності), проте з таким висновком правомірно та обґрунтовано не погодився суд апеляційної інстанції, оскільки не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами, якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що сторонами вчинялися дії, спрямовані на виконання договору такі як: надсилання повідомлень з довіреностями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи на інформаційній платформі; підписання сторонами актів наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) на виконання пункту 2.8 договору. Крім цього, укладаючи додаткову угоду від 29.07.2019 № 1 до договору, сторони узгодили можливість замовлення відповідачем потужності на одну добу наперед (можливість отримання послуг) та визначили підстави і порядок виникнення обов`язку з оплати у випадку, коли обсяг використаної потужності перевищує обсяг договірної потужності за результатами звітного місяця, а отже, досягли згоди щодо цієї істотної умови;
-           суд апеляційної інстанції з`ясував, що позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за травень - грудень 2019 року встановив величину використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу. Як вбачається із звітів про використання замовленої потужності, оскільки відповідач не надав номінації на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, вважається, що замовник подав нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а тому вся потужність, яка була йому надана, є перевищенням замовленої договірної потужності. Відповідні звіти фіксують обсяги перевищення розміру використаної потужності над замовленою подобово. За результатами дослідження актів наданих послуг апеляційний суд встановив, що тариф, який застосував позивач для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності, є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу;
-          суд апеляційної інстанції, хоча і відмовив у задоволенні позову через пропуск позовної давності, але при цьому дійшов висновку, що: акти наданих послуг перевищення замовленої (договірної) потужності, звіти про використання замовленої потужності та рахунки на оплату за період травня - грудня 2019 року, надані позивачем, є належними та допустимими доказами, які підтверджують заявлені позовні вимоги в частині стягнення основної заборгованості; у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності, позивач правомірно нарахував відповідачу пеню, інфляційні втрати  та 3 % річних;
-          однак, Верховний Суд вважає такі висновки суду апеляційної інстанції передчасними з огляду на те, що судом не з`ясовувались обставини того, чи вплинуло неукладення сторонами додатку 3 до договору на можливість здійснення позивачем остаточних алокацій щодобових подач та відборів відповідача у відповідних точках входу/виходу, а отже, і на розрахунок величини використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу.
Отже, з огляду на викладене, Верховний Суд постановою від 15.07.2022 касаційну скаргу АТ «Укртрансгаз» задоволив частково; постанову Західного апеляційного господарського суду від 09.03.2022 скасував; справу № 921/184/21 передав на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2022 справу № 921/184/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді Орищин Г.В., суддів Матущака О.І. та Скрипчук О.С.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 08.08.2022 апеляційну скаргу АТ «Укртрансгаз» у справі № 921/184/21 призначено до розгляду в судовому засіданні, за клопотанням представниці позивача, судові засідання ухвалено проводити в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів поза межами приміщення суду. 
Процесуальний хід розгляду справи № 921/184/21 відображено у відповідних ухвалах Західного апеляційного господарського суду, зокрема, ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 відкладено розгляд апеляційної скарги та зобов`язано позивача надати суду письмові пояснення з приводу укладення (неукладення) додатку № 3 до договору № 1807000409 та кількості замовлених точок входу та точок виходу до (з) газотранспортної системи.
На електронну адресу Західного апеляційного господарського суду 30.01.2023 представником позивача подано письмові пояснення, в яких останній зазначає, що розрахунок заборгованості відповідача з оплати перевищення замовленої потужності повністю кореспондується та здійснений на підставі звітів про використання замовленої потужності, розрахунків та узгоджених сторонами актів наданих послуг за травень-грудень 2019 року. Крім цього, позивач зазначає, що при визначенні остаточних щодобових алокацій відповідача враховувалися дані щодо обсягу газу переданого до газорозподільної системи та дані щодо обсягів відборів споживачів з газорозподільної системи, оскільки різниця цих значень і є відбором оператора газорозподільної системи. Відповідно до редакції Типового договору транспортування природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2497(зі змінами від 22.04.2019), дані які може містити додаток № 3 до договору стосуються комерційних вузлів обліку природного газу, які покликані забезпечити здійснення комерційного обліку газу, що передається, в даному випадку, в газорозподільну систему відповідача. Кодекс ГТС, а саме підпункт 4 пункту 2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС визначає, що документальне оформлення результатів комерційного обліку газу між позивачем та відповідачем повинно здійснюватися шляхом підписання відповідних актів приймання-передачі. Сторонами підписані акти приймання-передачі природного газу за кожен із спірних місяців, які фіксують обсяги переданого газу до газорозподільної системи в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях, що в свою чергу свідчить про вчинення сторонами фактичних дій спрямованих саме на документування обсягів приймання-передачі природного газу. 
Крім цього, представницею позивача до вказаних пояснень долучено копії актів приймання-передачі природного газу за травень-грудень 2019 та акти звірки розрахунків від 28.02.2022 та від 31.08.2022, проте оцінка вказаним доказам не надається судовою колегією, оскільки такі не були предметом дослідження місцевого господарського суду. 
30 січня 2023 представник ПрАТ «Тернопільміськгаз» через систему «Електронний суд», з покликанням на введення на території України воєнного стану, подав чергове клопотання про відкладення розгляду справи задля надання сторонам необхідного та достатнього часу для підготовлення та укладення мирової угоди у даній справі. Варто вказати, що представником відповідача неодноразово, а саме: 06.12.2022, 20.12.2022 та 12.01.2022 подавалися клопотання про відкладення розгляду справи, в яких останній просив надати сторонам час для мирного врегулювання даного спору. Проте, до жодного з перелічених клопотань представником відповідача не було додано належних доказів, які б підтверджували обставини, наведені у вказаних клопотаннях.
Розглянувши подане представником відповідача клопотання, судова колегія вирішила відмовити в задоволенні такого, з огляду на розумність строку для вирішення спору та приймаючи до уваги той факт, що судовою колегією неодноразово відкладався розгляд апеляційної скарги АТ «Укртрансгаз» саме за клопотаннями представника відповідача для надання сторонам можливості мирного врегулювання даного спору.
Крім цього, в тексті вказаного клопотання представник відповідача покликається на Закон України від 14.07.2021 за № 1639-ІХ «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», норми якого містять спеціальний порядок врегулювання заборгованості оператора газорозподільних систем перед оператором газотранспортних систем за надані послуги згідно з договором транспортування природного газу. Представник повідомляє суд про те, що постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11.10.2022 за № 1286 ПрАТ «Тернопільміськгаз» включено до Реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу. Водночас, з покликанням на абз. 2,4,8,14 ст. 1 вказаного Закону, представник відповідача зазначає, що оскільки, заборгованість яка є предметом позовних вимог у даній справі належить до категорії заборгованості оператора газорозподільних систем за договором транспортування природного газу, укладеним з особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31.12.2019, відтак така заборгованість підлягає врегулюванню у відповідності до вимог Закону України № 1639-ІХ, а не в порядку судового провадження.
Вказані доводи представника відповідача щодо застосування до спірних правовідносин Закону України № 1639-ІХ також відхиляються судом, позаяк відповідно до ст. 2 Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» дія цього Закону поширюється на відносини із врегулювання видів заборгованості (грошових зобов`язань) суб`єктів ринку природного газу, що включені до Реєстру, визначених у статті 1 цього Закону, а саме заборгованості операторів газорозподільних систем, у тому числі підтверджені судовими рішеннями, які набрали законної сили, та/або реструктуризована, за договорами з транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, яка виникла з 1 січня 2020 року по 28 лютого 2022 року включно. Однак, предметом даного спору є заборгованість, яка виникла за період травня-грудня 2019 року.
Відповідач участі уповноваженого представника в даному судовому засіданні не забезпечив. Відповідно до ухвали Західного апеляційного господарського суду від 20.12.2022 дане судове засідання за клопотанням представниці позивача було ухвалено проводити в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, однак через неможливість встановити інтернет-з`єднання представниця позивача не приймала участі в даному судовому засіданні. Разом з тим, судова колегія вважає за доцільне зазначити, що відповідно до ч. 4 ст. 197 ГПК України, ризик  технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
Розглянувши матеріали справи, приймаючи до уваги доводи представниці позивача, надані у попередньому судовому засіданні, з врахуванням розумності строків для розгляду апеляційної скарги, судовою колегією прийнято постанову у даній справі.
Водночас, після судового засідання канцелярією Західного апеляційного господарського суду о 15 год. 25 хв. 30.01.2023 було зареєстровано подане представником відповідача через систему «Електронний суд» клопотання про відкладення розгляду справи з долученою до нього копією супровідного листа про скерування АТ «Укртрансгаз» мирової угоди з текстом такої. Судова колегія не розглядає вказане клопотання, оскільки таке подане після прийняття постанови у даній справі.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія встановила наступне:
19 вересня 2018 між АТ «Укртрансгаз» (оператор) та ПрАТ «Тернопільміськгаз» (замовник) було укладено договір транспортування природного газу № 1807000409 відповідно до якого оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п. 2.1 договору).
Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 2493 від 30.09.2015 (далі - Кодекс ГТС), з урахуванням особливостей, передбачених цим договором (п. 2.2 договору).
Відповідно до п. 2.3 договору послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Положеннями п. 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 транспортування) до цього договору.
Пунктами 2.6 та 2.7 договору сторони погодили, що замовник має виконувати вимоги, визначені в кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також планувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (аналогічні положення містяться у п.п.2.5 та 2.6 додаткової угоди №1 до договору).
Пунктом 2.8 договору передбачено, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
Відповідно до п. 3.2 договору Оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному договором.
Відповідно до п. 7.1 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого кодексом.
Умовами договору, а саме п. 8.1 встановлено, що величина договірної потужності замовника визначається згідно з величиною потужностей, визначених у додатку 1 до цього договору. Величина договірної потужності замовника визначається відповідно до розподілу потужності, який здійснюється в порядку, передбаченому положеннями Кодексу та оформлюється додатком 1 до цього договору.
Послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п. 11.1 договору).
Відповідно до п. 11.2 договору оператор до п`ятнадцятого числа місяця, наступного за звітним, направляє замовнику два примірники акта наданих послуг за газовий місяць, підписані уповноваженим представником та скріплені печаткою оператора.
Замовник протягом 2-х днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати в письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від писання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку.
У пункті 13.1 договору сторони погодили, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Так у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу ( п. 13.5 договору).
29 липня 2019 сторони підписали додаткову угоду №1 до договору транспортування природного газу № 1807000409 від 19.09.2018, якою змінили розділи ІІ-ХІІ договору та виклали їх в редакції даної додаткової угоди №1.
Так, серед іншого, згідно п. 2.6 договору в редакції додаткової угоди №1, сторони погодили, що Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.
Відповідно до п.2.7 договору, в редакції додаткової угоди №1, додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
У відповідності до п. 3.2 договору у редакції вказаної додаткової угоди Оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному цим договором.
Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності) та / або додатком 2 до цього договору (розподіл потужності з обмеженнями та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1 договору, в редакції додаткової угоди №1 від 19.07.2019).
Позивач стверджує, що укладений між сторонами спору договір транспортування природного газу № 1807000409 від 19.09.2018 відповідає умовам типового договору - транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2497.
АТ «Укртрансгаз» зазначає, що згідно п. 8.4 договору за результатами остаточної алокації відборів та подач відповідача ним було здійснено розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці за період з травня по грудень 2019 року на загальну суму 3373775,66 грн.
На виконання вимог п. 8.4 договору позивачем, з використанням Інформаційної платформи, було направлено  відповідачу рахунки на оплату за перевищення замовленої (договірної) потужності за травень-грудень 2019 на загальну суму 3373775,66 грн та звіти про використання замовленої потужності за травень – грудень, що підтверджується долученим до позовної заяви реєстром відправлених з Інформаційної платформи AT «Укртрансгаз» файлів.
Водночас, позивачем було направлено відповідачу акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності
№05-2019-1807000409/1000519 від 31.05.2019,
№06-2019-1807000409/1000619 від 30.06.2019,
№07-2019- 807000409/1000719 від 31.07.2019,
№08-2019-1807000409/1000819 від 31.08.2019
№09-2019-1807000409/1000919 від 30.09.2019
№10-2019-1807000409/1001019 від 31.10.2019
№11-2019-1807000409/1001119 від 30.11.2019
№11-2019- 807000409/1001119, від 30.11.2019
№ 12-2019-1807000409/1001219 від 31.12.2019,
які останнім підписані без зауважень (том І а.с.27-34).
Позивач стверджує, що відповідачем не здійснено сплату рахунків за перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року у строки, встановлені п.8.4 договору, чим порушено умови п, 2.5, 8.4 договору, а також права та інтереси позивача як кредитора у спірних правовідносинах.
У зв`язку з простроченням відповідачем зобов`язань зі здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень - грудень 2019 року, позивачем, на підставі п.п.13.1, 13.5 договору, ст. ст. 258 (з урахуванням п. 12 Прикінцевих та перехідних положень), ст. 536, ч. 2 ст. 625 ЦК України, ч. 3 ст. 198, ст. 232 (з урахуванням п. 7 Розділу ІХ Прикінцевих положень) ГК України нараховано 431619,60 грн пені, 108213,30 грн – 3% річних та 67509,92 грн інфляційних втрат, що слугувало підставою для звернення АТ «Укртрансгаз» до суду з даним позовом.
Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до вимог ч. 1, 7 ст. 193 ГК України, суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що в певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.
Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).
Згідно зі ч.1 ст.526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Стаття 628 ЦК України визначає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України)
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не кається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України).
У відповідності до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
За договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором (ст. 901 ЦК України).
Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 903 ЦК України).
Відповідно до частин 1, 2 статті 32 Закону «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором.
Відтак, правовідносини між замовником та оператором газотранспортної системи щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування газу, у тому числі послуг балансування системи, що є складовими послуги транспортування природного газу, однією із особливостей яких є те, що вони здійснюються виключно на підставі договору транспортування, регламентуються, окрім як загальними положеннями про зобов`язання/договір та їх виконання, також спеціальними нормами, що регулюють правовідносини, які виникають стосовно функціонування газотранспортної системи України, зокрема положеннями Кодексу газотранспортної системи та Типового договору, який, з урахуванням приписів ч.4 ст.179 ГК України, визначає зміст та умови договору, укладеного між сторонами у цій справі.
Відповідно до п. 1 глави 3 «Основні засади доступу до газотранспортної системи» розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) №2497 від 30.09.2015, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N1383/27828, затверджено типовий договір транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
Відповідно до положень пунктів 1, 9, 10 глави 1 розділу VIII цього Кодексу (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. Замовлені величини розподілу потужності визначаються додатком до договору транспортування природного газу.
Отже, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами 19.09.2018 між AT «Укртрансгаз» (оператором) та ПАТ «Тернопільміськгаз» (замовником) укладено договір транспортування природного газу №1807000409, п.2.1 якого встановлено, що оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.
Зокрема, у п.2.3 цього договору визначені послуги, які можуть бути надані замовнику за договором:
- послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи ( далі - розподіл потужності);
- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);
- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
29.07.2019 сторонами вказаного правочину було укладено додаткову угоду №1 до договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018, п.1 якої встановлено викласти розділи ІІ-ХІІ договору в новій редакції.
За умовами договору №1807000409 від 19.09.2018 в редакції додаткової угоди №1 від 29.07.2019 Оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує Оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п. 2.1 договору).
Відповідно до п.2.3 договору в редакції цієї угоди обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Згідно з п.2.7 договору в редакції цієї угоди додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Пунктом 6.1 договору встановлено, що Оператор забезпечує наявність відповідних потужностей у точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи в обсязі, визначеному згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями), та /або в обсязі підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби.
Відповідно до п. 3.2 договору Оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, та/або плату за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями в порядку, визначеному цим договором.
У випадку, якщо розрахунковий обсяг використання потужності відповідачем, визначений позивачем на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, відповідач зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів (п. 8.4 договору).
Отже, з наведеного вбачається, що сторони, укладаючи додаткову угоду №1 до договору №1807000409 від 19.09.2018 узгодили можливість замовлення відповідачем потужності на одну добу наперед (можливість отримання послуг) за умовами договору та визначили підстави, порядок виникнення обов`язку з оплати у випадку, коли обсяг використаної потужності перевищує обсяг договірної потужності за результатами звітного місяця, а отже досягли згоди щодо цієї істотної умови.
З огляду на те, що додаткова угода №1 від 29.07.2019 вступила в силу з моменту підписання та розповсюдила свою дію на відносини сторін з 01.05.2019 та діє протягом всього строку дії договору, помилковим є висновок суду першої інстанції, що період часу, за який позивачем здійснено розрахунок вартості плати за перевищення замовленої потужності газу (травень - грудень 2019 року) включає в себе як період, що підпадає під правове регулювання умовами договору №1807000409 від 19.09.2018 в первісній редакції (з травня 2019 по липень 2019 включно), так і період з серпня 2019 по грудень 2019, у якому набрали сили зміни до вказаного договору внаслідок укладення між сторонами додаткової угоди №1 від 29.07.2019.
Відповідно до п. 1 гл.1 розділу VIII «Порядок укладення договору транспортування природного газу та фінансове забезпечення» Кодексу ГТС одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.
Згідно з п.п.1,2,10 глави 1 розділу IX «Розподіл потужності» Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу/виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу/виходу, визначається відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди: 1) річний - потужність в визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року; 2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно); 3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці - починаються кожного першого дня газового місяця); 4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності. Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує.
Як зазначалось вище, відповідно до п. 2.3 договору обсяг послуги, що надається за договором №1807000409 від 19.09.2018, визначається підписанням додатка 1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
Пунктом 2.7 додатку №1 до договору встановлено, що додаток 1 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 2 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед.
Додаток 3 є невід`ємною частиною цього договору у випадку, коли замовником є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.
Поруч з тим, відповідач повинен мати безпосередній доступ до газотранспортної системи, який забезпечується у місцях фізичного з`єднання з нею, тоді як право користування газотранспортною системою, зокрема, її потужністю на точках входу та виходу, право використання кожного виду потужності виникає на підставі договору (п. 1 глави 3 розділу І, п. 1 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Оператори газорозподільних систем для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат, замовляють потужність віртуальної точки виходу до газорозподільної системи відповідно до вимог цього Кодексу (п. 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
Вказаними положеннями Кодексу ГТС на відповідача покладається обов`язок замовити гарантовану потужність для забезпечення транспортування природного газу, необхідного для покриття власних виробничо-технологічних витрат та втрат.
Оператор газотранспортної системи розподіляє вільну потужність у точках входу/виходу на річний, квартальний, місячний, на добу наперед періоди окремо для кожного виду потужності: 1) гарантованої потужності; 2) переривчастої потужності; 3) потужності з обмеженнями з урахуванням положень пункту 1 глави 8 цього розділу (п.3 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
При наданні доступу до гарантованої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності на гарантованій (постійній) основі. При наданні переривчастої потужності оператор газотранспортної системи зобов`язаний надавати право користування визначеним обсягом потужності, якщо для цього є технічна можливість, але має право в будь-який час (із додержанням мінімального часу на повідомлення про переривання) перервати надання послуги, якщо транспортування технічно неможливе (п. 4 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС).
З огляду на наведене, здійснення господарської діяльності відповідачем як оператором ГРМ з розподілу природного газу знаходиться у прямій залежності від того, що з газотранспортної системи позивача мають надходити до газорозподільної системи відповідача обсяги природного газу, які останній розподіляє приєднаним до його мережі споживачам. У випадку не укладання додатку 1 відповідачем як замовником послуг транспортування не визначається замовлений обсяг потужності, право користування яким позивач як оператор газотранспортної системи надає на гарантованій (постійній) та/або переривчастій основі на річний, квартальний або місячний період.
Однак використання гарантованої та/або переривчастої потужності на добу наперед не обумовлюється підписанням вказаного додатку.
Відтак, виходячи зі змісту положень п. 2.3, 2.7 договору, у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до договору не укладаються, в зв`язку із чим помилковим є висновок суду першої інстанції про обов`язковість укладення сторонами додатку №1.
Відповідно до редакції Типового договору транспортування природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2497(зі змінами від 22.04.2019), дані які може містити додаток № 3 до договору стосуються комерційних вузлів обліку природного газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу, та інформацію щодо назв пунктів приймання-передачі газу, якими  є газорозподільні станції або пункти вимірювання втрат газу, місце встановлення та тип ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютне, максимальну витрату (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізити акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін. Тобто, з наведеного вбачається, що всі дані, які може містити додаток № 3 до договору стосуються комерційних вузлів обліку природного газу, які покликані забезпечити здійснення комерційного обліку газу, що передається в даному випадку в газорозподільну систему відповідача. 
Кодекс ГТС, а саме підпункт 4 пункту 2 глави 7 розділу ІІІ Кодексу ГТС визначає, що документальне оформлення результатів комерційного обліку газу між позивачем та відповідачем повинне здійснюватися шляхом підписання відповідних актів приймання-передачі. Як стверджує позивач, сторонами підписані акти приймання-передачі природного газу за кожен зі спірних місяців, які фіксують обсяги переданого газу до газорозподільної системи в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях, що в свою чергу свідчить про вчинення сторонами фактичних дій спрямованих саме на документування обсягів приймання-передачі природного газу. 
Відтак, непідписання сторонами додатку № 3 до договору не вплинуло на можливість позивача здійснювати остаточну алокацію відборів та подач відповідача як замовника послуг транспортування у спірний період, оскільки як вбачається з актів приймання-передачі природного газу за травень-грудень 2019 року сторони погодили та задокументували обсяги переданого природного газу із газотранспортної системи у газорозподільну систему в точках комерційного обліку газу на газорозподільних станціях без будь-яких розбіжностей.
Також, помилковим є висновок суду першої інстанції, що умови договору транспортування природного газу №1807000409 від 19.09.2018, як і додаткової угоди №1 від 29.07.2019 до цього договору, не містять таких його обов`язкових положень (умов), як: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями), що в свою чергу позбавляє можливість встановити на який саме період наданий доступ до потужності та в яких точках входу/або виходу, з якими технічними характеристиками цих точок тощо.
Cудова колегія прийшла до висновку, що про виконання умов договору свідчать фактичні дії відповідача щодо їх виконання, а саме відповідачем надсилались повідомлення з довіреностями на створення (видалення або коригування) облікового запису уповноважених осіб користувача інформаційної платформи на Інформаційній платформі, відповідно до п.2.8 договору відповідачем підписано акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності)
№ 05-2019- 1807000409/1000519 від 31.05.2019,  
№ 06-2019-1807000409/1000619 від 30.06.2019,
№07-2019-1807000409/1000719 від 31.07.2019,
№ 08-2019-1807000409/1000819 від 31.08.2019,
№ 09-2019-1807000409/1000919 від 30.09.2019,
№ 10-2019- 1807000409/1001019 від 31.10.2019,
№ 11-2019-1807000409/1001119від 30.11.2019,
№ 12-2019-1807000409/1001219 від 31.12.2019, що є доказами досягнення сторонами згоди за договором щодо порядку визначення обсягів та вартості перевищення договірної потужності.
Отже, відповідачем вчинено дії на виконання умов договору, в зв`язку із чим твердження відповідача, що договір транспортування природного газу №1807000409  від 19.09.2018 є неукладеним спростовується сукупністю належних доказів у справі.
З огляду на вищенаведені обставини, помилковим є висновок суду першої інстанції, що договір слід вважати неукладеним в частині узгодження обсягу замовленої потужності (величина договірної потужності), оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами фактичні обсяги перевищення договірної (замовленої) потужності та замовленої договірної потужності відповідачем, враховуючи те, що після укладення договору відповідачем вчинені фактичні дії, що підтверджують схвалення й прийняття до виконання вказаного правочину, зокрема в частині отримання послуги перевищення замовленої потужності.
Згідно з пунктами 1, 2, 10 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи надає право користування потужністю точок входу/виходу на прозорих та недискримінаційних засадах відповідно до положень цього Кодексу та договору транспортування природного газу. Розмір потужності, що надається замовнику послуг транспортування в точці входу / виходу, визначається відповідно до положень цього  Кодексу  та договору транспортування природного газу. Доступ до потужності надається оператором газотранспортної системи на такі періоди: 1) річний - потужність в визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий рік, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового року; 2) квартальний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий квартал, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового кварталу (квартали газового року починаються 01 жовтня, 01 січня, 01 квітня або 01 липня відповідно); 3) місячний - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газовий місяць, з постійним потоком за кожну газову добу протягом газового місяця (місяці - починаються кожного першого дня газового місяця); 4) на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності. Потужність віртуальної точки виходу до газорозподільних систем надається замовникам послуг транспортування відповідно до вимог цього Кодексу на гарантованій основі. Загальна потужність кожної віртуальної точки виходу до газорозподільної системи дорівнює сумі технічних потужностей усіх фізичних точок виходу до газорозподільної системи, які вона об`єднує.
З долучених позивачем до позовної заяви звітів про використання замовленої потужності, вбачається що такі містять інформацію про замовлену (договірну) потужність на добу, фактично використану потужність, розрахунок перевищення розміру фактично використаної потужності над замовленою (договірною) потужністю, назву точки входу/виходу та ІЕС-код точки входу/виходу, а з наданих представником позивача суду пояснень та з аналізу наявних в матеріалах справи звітів використання замовленої потужності ПрАТ «Тернопільміськгаз» (а.с. 43-58 т. 1) випливає, що у відповідача є одна віртуальна точка входу/виходу, яка використана в обрахунку вартості перевищення розміру договірних потужностей.
Відповідно до п.15 глави 1 розділу IX Кодексу ГТС величина використаних замовником послуг транспортування обсягів потужності точок входу/виходу дорівнює величинам остаточних алокацій щодобових подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу у відповідних точках входу/виходу. Відповідальність за перевищення замовлених потужностей несуть замовники послуг транспортування відповідно до договору транспортування природного газу.
Згідно з пунктом 8 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС у випадку, якщо замовник послуг транспортування природного газу не надав номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, то вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу.
Пунктом 8.3 договору (в редакції додаткової угоди № 1) встановлено, що вартість перевищення замовником замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою, наведеною у вказаному пункті. За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці.
Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленою потужності та звіт оператора по використання замовленої потужності замовником, що містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які надаються замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. 
Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.
Позивач за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за травень-грудень 2019 року встановлено величину використаних відповідачем обсягів потужності точок входу/виходу.
Як вбачається із звітів про використання замовленої потужності, оскільки відповідачем не надано номінацію на точку входу/виходу, на яку йому було розподілено потужність на відповідну газову добу, вважається, що замовником було подано нульову номінацію на відповідну точку входу та/або виходу, а вся потужність, яка була йому надана, є перевищенням замовленої договірної потужності. Відповідні звіти фіксують обсяги перевищення розміру використаної потужності над замовленою подобово.
Сумарні обсяги за результатами місяця (період травень-грудень 2019 року) містяться в актах наданих послуг, які підписані сторонами та скріплені відтисками печаток.
Згідно з постановою НКРЕКП №2001 від 21.12.2018 встановлено тимчасові тарифи на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу і точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для AT «Укртрансгаз».
Постанова НКРЕКП №2001  від 21.12.2018 в частині застосування тарифу для точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем набрала чинності з 01.05.2019. Отже, з 01.05.2019 застосовується тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з фізичним розташуванням до газорозподільних систем з газотранспортну(ої) систему(и), який становить 157,19 грн за 1000 куб. метрів на добу без ПДВ.
Вказаний тариф затверджено відповідно до Методики визначення та розрахунку тарифів на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу на основі багаторічного стимулюючого регулювання, затвердженої постановою НКРЕКП №2517 від 30.09.2015 (далі - Методика).
Згідно з п. 4 розділу І Методики тариф на послуги транспортування природного газу для точок входу і точок виходу (далі - тариф для точок входу, тариф для точок виходу) - виражена у грошовій формі вартість забезпечення у планованому періоді замовнику обсягу замовленої потужності, вираженої в 1000 м-3 (одиницях енергії) до одиниці часу в точках входу в газотранспортну систему та точках виходу з газотранспортної системи.
Як вбачається із актів наданих послуг, тариф, який застосовано позивачем для розрахунку вартості перевищення замовленої потужності є тарифом, встановленим регулятором у відповідній точці виходу (що узгоджується з п.8.3 договору).
Відповідно до п 11.1 договору №1807000409 від 19.09.2018 сторони узгодили, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг.
З врахуванням наведеного, позивачем правомірно оформлено актами наданих послуг послуги щодо перевищення замовленої потужності у період травня - грудня 2019 року і які підписані сторонами без зауважень.
Отже, суд першої інстанції помилково прийшов до висновку, що позивачем не надано первинних документів, які б свідчили про перевищення договірної потужності ПАТ «Тернопільміськгаз» у травні-грудні 2019 року відповідно до положень Кодексу ГТС, з огляду на що складені позивачем односторонні звіти про використання замовленої потужності та рахунки не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу перевищення замовленої договірної потужності.
Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Позивачем заявлено до стягнення пеню, 3% річних та інфляційні нарахування.
Статтею 549 ЦК України передбачено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до п. 13.1 договору сторони узгодили, що, у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Так у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п. 13.5 договору).
Відповідно до ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
З огляду на викладене, у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень-грудень 2019 року позивачем правомірно, нараховано відповідачу пеню, інфляційні втрати  та 3% річних.
Здійснивши перевірку розрахунків позивача, апеляційний суд прийшов до висновку, що позивачем правомірно нараховано відповідачу 431619,60грн пені, 67509,92грн інфляційних втрат та 108 213,30грн 3% річних у зв`язку із простроченням відповідачем зобов`язань із здійснення оплати перевищення замовленої потужності за травень-грудень 2019 року.
З огляду на вищенаведені обставини справи у сукупності наданих доказів, судова колегія зазначає, що позовні вимоги  щодо стягнення з відповідача 3981118,48грн є правомірними та такими, що порушують права позивача.
В ході розгляду справи в суді першої інстанції на адресу суду надійшла заява відповідача про застосування строків позовної давності, в якій відповідач зазначає, що за умовами укладеного між сторонами договору на транспортування природного газу здійснюється переміщення продукції (природного газу) трубопроводами і така діяльність підпадає під визначення перевезення вантажів. Позивач є саме перевізником у розумінні положення ч.5 ст.315 ГК України. Враховуючи п.8.4 договору, шестимісячний строк позовної давності для звернення позивача до суду з вимогою про стягнення основної заборгованості за надані послуги сплив . Позивач звернувся з цим позовом поза межами строку позовної давності. До вимог про стягнення пені, інфляційних та 3% річних слід також застосувати спеціальний строк позовної давності.
Відповідно до абзацу другого частини першої статті 32 Закону «Про ринок природного газу» (тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.
Кодекс ГТС визначає договір транспортування як договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги) (пункт 5 глави 1 розділу I; тут і далі застосовується в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Натомість відповідно до частини першої статті 307 ГК України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
Відповідно до Закону «При ринок природного газу» та Кодексу ГТС предмет договору транспортування як надання послуг, може включати:
- надання доступу до потужності (розподіл потужності);
- послуги транспортування;
- послуги балансування.
Кодекс ГТС встановлює, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування (абзац перший пункту 1 глави 1 розділу VIII).
Відповідно до частини сьомої статті 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.  
Норми ЦК України та ГК України можуть застосовуватися до договору транспортування газу (як загальні норми) лише в частині, в якій вони не змінені спеціальним регулюванням, встановленим законодавством про ринок природного газу.
Отже, з наведеного слідує, що договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені статтею 901 ЦК України та спеціальним законодавством - Законом «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС, Типовим договором, відтак, вказаний договір транспортування природного газу за своєю правовою природою є договором про надання послуг, що кореспондується з відповідним висновком, наведеним Верховним Судом у постанові від 15.07.2022 у даній справі.
Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст. 257 ЦК України).
Отож, враховуючи вищенаведене та приймаючи до уваги те, що за умовами укладеного між сторонами договору на транспортування природного газу діяльність сторін не підпадає під визначення перевезення вантажів, враховуючи п.8.4 договору, строк оплати послуг, наданих у період з травня по грудень 2019 року, настав з 20.06.2019 по 20.01.2020, відтак, позивач звернувся до суду з даним позовом в межах строків позовної давності.
Відповідно до вимог частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Зі змісту статті 77 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 277 ГПК України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи наведене, зважаючи на те, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду Тернопільської області від 09.12.2021 та прийняття нового рішення, яким позовні вимоги задоволити в розмірі 3373775,66 грн. заборгованості з оплати за перевищення замовленої потужності, 431619,60 грн. пені, 108213,30 грн. 3% річних та 67509,92 грн. інфляційних втрат.
Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір, сплачений позивачем за розгляд справи у всіх судових інстанціях слід покласти на відповідача.
Керуючись ст. 129, 269, 273, 275, 277, 282, 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» б/н від 05.01.2022 задоволити.
Рішення Господарського суду Тернопільської області  від 09.12.2021 у справі №921/184/21 скасувати. Позов задоволити.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20, код ЄДРПОУ 21155959) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) 3373775,66 грн. заборгованості з оплати за перевищення замовленої потужності, 431619,60 грн. пені, 108213,30 грн. 3% річних та 67509,92 грн. інфляційних втрат.
Судові витрати покласти на відповідача.
Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Тернопільміськгаз» (46008, м. Тернопіль, вул. Митрополита Шептицького, 20, код ЄДРПОУ 21155959) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, м. Київ, Кловський узвіз, 9/1, код ЄДРПОУ 30019801) 252206,87 грн. судового збору.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів.
Справу повернути в Господарський суд Тернопільської області.

Повний текст постанови складено 03.02.2023.

Головуючий суддя                                                  Г.В. Орищин

суддя                                                                                О.І. Матущак

суддя                                                                                О.С. Скрипчук