ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 686/5597/21
провадження № 51-2051км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 лютого 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 травня 2022 року у кримінальному провадженні,внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020240010003516, щодо 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), 
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 лютого 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
На підставі ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення з дня затримання, а саме з 31 грудня 2020 року до дня набрання вироком законної сили.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 30 грудня 2020 року близько 22:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на тротуарі поблизу будинку № 83 на вул. Заводській у м. Хмельницькому під час конфлікту, який переріс в бійку, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, діючи умисно з метою вбивства ОСОБА_8 , сидячи зверху на останньому, який у цей час лежав на землі, завдав ножем декілька ударів йому в ділянку правої половини шиї, від яких той прикривався руками. Внаслідок указаних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення правої половини шиї, ступінь тяжкості якого встановити неможливо, двох різаних ран другого пальця лівої кисті на рівні нігтьової і середньої фаланг та однієї різаної рани м`яких тканин долонної поверхні лівої кисті в проєкції першого пальця, які належать до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. 
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 17 травня 2022 року вказаний вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог вказує, що суди не взяли до уваги показань потерпілого ОСОБА_8 та доказів, які спростовують вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вважає, що висновки місцевого суду ґрунтуються на недопустимих доказах, отриманих органом досудового розслідування з порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).  Стверджує, що таку слідчу дію, як пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками було проведено з порушеннями ст. 228 КПК.  На його переконання дані протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки слідчі дії проведено вдень, а злочин вчинено у вечірній час та під час їх проведення не було залучено захисника обвинуваченого. Зазначає, що суд не взяв до уваги надання свідком ОСОБА_10 неправдивих показань, недостовірність яких встановлена відповідно до ст. 96 КПК. Вважає, що ОСОБА_7 діяв з непрямим умислом, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК.  Також суди залишили поза увагою практику Верховного Суду щодо відмежування замаху на вбивство та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, зокрема, наведену в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 лютого 2020 року у справі № 164/1826/17. На його думку, суд апеляційної інстанції розглянув апеляційні скарги засудженого та потерпілого формально, не дослідив повторно письмових доказів, не допитав потерпілого і свідків. 
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти й однобічності судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість під час перегляду судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Положеннями ст. 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК, зроблено з додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу. 
Зокрема, такий висновок суд першої інстанції обґрунтував показаннями, які дав у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 , про те, що між ним та ОСОБА_7 виникла бійка через його невдалий жарт. Він перший завдав удару ОСОБА_7 у грудну клітку, після чого останній також ударив його в груди, від чого він упав на землю. Потім засуджений чимось подряпав йому шию. Не пам`ятає, як саме йому були спричинені тілесні ушкодження на шиї та руці.   
Свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 у місцевому суді пояснили, що того дня близько 23:00 всі разом йшли по вул. Заводській у м. Хмельницькому, та на тротуарі поблизу будинку № 83 побачили двох чоловіків, один з яких лежав на землі, а інший сидів на ньому зверху. У потерпілого, який лежав на землі, було закривавлене обличчя, шия, голова та одяг. ОСОБА_7 однією рукою утримував потерпілого, а в іншій руці тримав закривавлений ніж біля шиї останнього. Засуджений був агресивний і наказав їм не заважати йому, оскільки ОСОБА_8 не повинен жити. ОСОБА_9 зіштовхнув ОСОБА_7 з потерпілого, після цього ОСОБА_10 відібрав у нього ніж, який відкинув на дорогу неподалік тротуару.  
Також аналогічні показання щодо обставин злочину надали свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які підійшли до місця події вслід за вищевказаними свідками. 
Судово-медичний експерт ОСОБА_14 у суді першої інстанції підтвердив свій висновок та пояснив, що встановити ступінь тяжкості колото-різаного поранення шиї було неможливо через недостатню інформацію про таке ушкодження в наданій медичній документації, а також через категоричну відмову потерпілого ОСОБА_8 від обстеження. З огляду на одужання потерпілого таке ушкодження наймовірніше не можна вважати небезпечним для життя в момент заподіяння. Однак на шиї людини розташовані життєво важливі органи, пошкодження яких може становити загрозу для життя.    
Крім того, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджено: даними протоколу огляду місця події від 31 грудня 2020 року; даними протоколу освідування особи від 31 грудня 2020 року; даними протоколу огляду предмета від 31 грудня 2020 року з фототаблицею до нього; даними протоколу огляду від 12 січня 2021 року з фототаблицею до нього, згідно з яким описано предмет, схожий на ніж, виявлений та вилучений під час огляду місця події; даними протоколів впізнання особи за фотознімками від 31 грудня 2020 року за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 ; даними протоколів  слідчих експериментів від 12 лютого 2021 року за участю вищевказаних свідків, згідно з якими останні кожен окремо на місці показали та відтворили обставини скоєння кримінального правопорушення; висновком експерта від 4 лютого 2021 року № 29 щодо характеру, локалізації, ступеня тяжкості, часу й механізму утворення виявлених тілесних ушкоджень; висновком експерта від 19 лютого 2021 року № 36, відповідно до якого на лицевій поверхні наданого на експертизу светра, вилученого в потерпілого, виявлено шість наскрізних пошкоджень ниток пряжі, які можуть бути як різаними, так і колото-різаними пошкодженнями, спричиненими наданим ножем, та іншими доказами.  
Визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності - достатніми, місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК.
За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, що викликали би сумніви у їх допустимості, не встановлено.
Суди належним чином перевірили доводи захисника про те, що ОСОБА_7 не мав умислу на вбивство потерпілого, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК, та обґрунтовано спростували їх.
Згідно з усталеною судовою практикою, узагальненою, зокрема, у п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. 
Разом із тим відповідно до ст. 24 КК умисел поділяється на прямий і непрямий. Межа між цими видами умислу визначається спрямованістю волі винного: діючи із прямим умислом, винний бажає настання певних наслідків, діючи з непрямим умислом - не бажає настання цих наслідків, але свідомо припускає їх настання.
Відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин, між ОСОБА_7 і ОСОБА_8 раптово виник конфлікт, який переріс в бійку. Під час бійки ОСОБА_8 впав на землю, а ОСОБА_7 сів на нього зверху і завдав ножем декілька ударів йому у ділянку правої половини шиї, від яких той прикривався руками, спричинивши потерпілому легкі тілесні ушкодження. 
Таким чином, виходячи з установлених обставин - способу, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, зокрема завдання потерпілому декількох ударів ножем у шию, яка є життєво важливою частиною тіла, застосованого знаряддя злочину, поведінки засудженого та потерпілого, а саме те, що протиправні дії ОСОБА_7 були зупинені свідками, а ОСОБА_8 надана медична допомога, Суд погоджується з висновком про те, що в сукупності вони свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_7 на вчинення умисного вбивства потерпілого.   
Призначене   ОСОБА_7 покарання обрано згідно з вимогами статей 50, 65 КК
і, на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Твердження засудженого про те, що апеляційний суд з порушенням приписів ч. 3 ст. 404 КПК повторно не дослідив доказів, є безпідставними.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. 
З матеріалів провадження видно, що захисник в апеляційній скарзі та під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції заявляв клопотання про повторне дослідження доказів, однак суд відмовив у його задоволенні, оскільки всі докази судом першої інстанції досліджено повно та відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Крім того, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. 
Під час розгляду кримінального провадження апеляційний суд належним чином перевірив доводи, наведені в апеляційних скаргах сторони захисту та потерпілого, проаналізував їх і дав на них переконливі відповіді. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 та недопустимість доказів. Ухвала апеляційного суду відповідає положенням статей 370, 419 КПК.
Доводи захисника про те, що таку слідчу дію, як пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками було проведено з порушеннями вимог ст. 228 КПК, позбавлені підстав.
Відповідно до ст. 228 КПК перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Частиною 6 цієї статті визначено, що за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частині першій і другій цієї статті. 
З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31 грудня 2020 року за участю свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 видно, що останні за рисами обличчя та очима впізнали ОСОБА_7 , який 30 грудня 2020 року близько 22:30 біля будинку № 83 на вул. Заводській у м. Хмельницькому завдав ударів іншому чоловіку.  
Орган досудового розслідування під час проведення зазначених слідчих дій дотримався вимог статей 223, 228 КПК. Відповідні протоколи були предметом дослідження судів першої та апеляційної інстанцій, і дані, зазначені в них правильно визнано належними та допустимими доказами, якими обґрунтовано обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 . 
Також є непереконливими твердження засудженого про те, що дані протоколів слідчих експериментів зі свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 є недопустимими доказами, оскільки такі слідчі дії проведено не в той час доби, коли було вчинено злочин, та без залучення захисника обвинуваченого. Під час проведення слідчих експериментів зі свідками кримінальним процесуальним законом не передбачена обов`язкова участь захисника обвинуваченого. Також проведення слідчих експериментів в інший час доби, ніж було вчинено кримінальне правопорушення, не свідчить про порушення вимог ст. 240 КПК.  
Посилання у скарзі захисника на постанову Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 13 лютого 2020 року у справі № 164/1826/17 не є релевантними щодо обставин кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 . Відповідно до обставин події кримінального правопорушення у вищевказаній справі обвинувачений, маючи можливість підняти ніж та продовжити завдавати тілесні ушкодження потерпілому, залишив його і сприяв виклику швидкої допомоги. У цьому ж провадженні згідно зі встановленими судом фактичними обставинами ОСОБА_7 не довів свого умислу до кінця, а саме позбавлення життя потерпілого, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були припинені свідками, які в цей час проходили біля місця вчинення кримінального правопорушення.   
Доводи захисника у скарзі про те, що суд не взяв до уваги надання свідком ОСОБА_10 неправдивих показань, недостовірність яких встановлена відповідно до ст. 96 КПК, позбавлені підстав. Зі справи видно, що надані у суді першої інстанції показання свідка ОСОБА_10 узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які припинили протиправні дії ОСОБА_7 , щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Крім того, їх показання підтвердили у суді свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які одразу за вищевказаними свідками підійшли до місця події.   
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для зміни чи скасування оскаржених судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено. Тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 лютого 2022 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 17 травня 2022 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а касаційну скаргу захисника останнього - адвоката ОСОБА_6 - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
 
Судді:
 
ОСОБА_1                               ОСОБА_2                            ОСОБА_3