ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2023 року 
м. Київ
справа №826/15441/17
адміністративне провадження № К/9901/59756/18  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючий - Стародуб О.П.,
судді - Кравчук В.М., Єзеров А.А.,
розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2018 (суддя - Пащенко К.С.) та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.08.2018 (судді - Чаку Є.В., Файдюк В.В., Літвіна Н.М.)
у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування припису,
ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У листопаді 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, у якому просила: 
- визнати протиправними дії відповідача під час проведення перевірки приміщення № 63 на вул. Богдана Хмельницького, 32 у Шевченківському районі м. Києва, за результатами якої складено Акт без номера та без дати;
- визнати протиправним і скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складено відповідачем 28.07.2017 відносно позивачки.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Судами попередніх інстанцій встановлено, що 17.07.2017 відповідачем видано направлення б/н (а.с.41-42) головному інспектору відділу будівельного нагляду за діяльністю органу державного архітектурно-будівельного контролю та ринкового нагляду департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві - Подкіну Борису Леонідовичу (далі - Інспектор) для здійснення позапланової перевірки на об`єкті «Нежитлове приміщення на вул. Богдана Хмельницького, 32 у Шевченківському районі м. Києва» щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
У період з 17.07.2017 по 28.07.2017 інспектором проведено позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті «Нежитлове приміщення на вул. Богдана Хмельницького, 32 у Шевченківському районі м. Києва».
Перевіркою встановлено, що на момент технічної інвентаризації 06.05.1976 у приміщені 63 житлового будинку АДРЕСА_1 (далі - спірне приміщення) у матеріалах інвентаризаційної справи на кресленнях існує один дверний отвір із зовнішньої сторони будинку, водночас на момент інвентаризації 04.10.2001 у спірному приміщенні зазначено два дверних отвори. Таким чином, зазначене приміщення реконструйовано без отримання дозволу на виконання будівельних робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Виявлені порушення зафіксовані в Акті перевірки (а.с.43-52) дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
На підставі Акта перевірки відповідачем 28.07.2017 винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. 
Позивач, не погоджуючись з діями відповідача та спірним приписом, звернулася до суду з цим позовом.
Судами також встановлено, що рішенням Старокиївської районної у м. Києві ради депутатів II сесії XXIII скликання від 26.06.1998 №38 затверджено перелік об`єктів комунальної власності Старокиївського району, що підлягають приватизації у 1998 році. До вказаного переліку об`єктів, що підлягають приватизації шляхом викупу 1998-1999 року належить приміщення по АДРЕСА_1 , орендар ПП «Тріо».
У період з 09.04.1998 по 01.10.2002 орендарем приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , літ. А було ПП "ТРІО", що підтверджується договором оренди нежилого приміщення №197 (а.с.78-83) від 09.04.1998 (строк дії договору по 01.01.2002) та договором оренди нежилих приміщень територіальної громади Шевченківського району м. Києва № 5570/5 (а.с.84-87) від 10.07.2002 (строк дії договору по 01.10.2002).
Київським міським бюро технічної інвентаризації 04.10.2001 проведено інвентаризацію Об`єкту, за результатами якої складений план за поверхами на будівлю. Відповідно до зазначеного плану станом на момент інвентаризації було два дверних отвори (а.с.108).
Відповідно до Висновку Управління охорони пам`яток історії, культури та історичного середовища Київської міської державної адміністрації від 06.12.2001 (а.с.115-116) стосовно приватизації нежитлових приміщень у житловому будинку АДРЕСА_1 , який є пам`яткою архітектури: «В Управлінні розглянуті представлені ПП "ТРІО" документи, проведено обстеження пам`ятки та приміщень, виконані необхідні дослідження та облікова інвентаризація (історична довідка, фіксація). Підприємство погодило з управлінням охорони пам`яток "Охоронний договір" ("Охоронні зобов`язання") на використання частини нерухомої пам`ятки, а також замовило та погодило з Управлінням паспорт на ремонт та фарбування фасаду і допроектні пропозиції по опорядженню частини дворового фасаду відповідно до вказаних приміщень».
Станом на 15.08.2002 право власності на Об`єкт належало Територіальній громаді Шевченківського району м. Києва, що підтверджується свідоцтвом про право власності (а.с.117).
05.12.2002 між Фондом приватизації комунального майна та ПП «ТРІО» укладено договір № 000118/10 купівлі-продажу будівлі (споруди, приміщення) шляхом викупу (а.с.128-133).
Незалежною оцінкою вартості майна, проведеною Акціонерним товариством «Полісся», підтверджено факт наявності двох входів у приміщення станом на вересень 2002 року (а.с.137-168).
Станом на лютий 2003 року право власності на Спірне нежиле приміщення площею 46,5 кв.м. за адресою: м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, б. 32, літера А перейшло до Приватного підприємства "ТРІО" на підставі свідоцтва про власність від 04.02.2003.
В подальшому, 29.07.2004 між ПП «ТРІО» та ОСОБА_1 укладено договір купівлі-продажу нежилого приміщення № 63 літ. А (а.с.21)
Станом на 20.07.2017 власником вказаного нежилого приміщення є позивач, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 92473539 (а.с.22).
ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2018, яке залишено без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 08.08.2018, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним і скасовано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складений 28.07.2017 Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві відносно ОСОБА_1 ..
В іншій частині позову відмовлено.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в Акті не зазначено достатніх доказів, що підтверджують здійснення реконструкції об`єкту шляхом влаштування додаткової вхідної групи безпосередньо позивачем, чим спростовуються заперечення відповідача про експлуатацію позивачем самочинно реконструйованого приміщення. 
Відповідачем не доведено наявності встановленої Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» заборони експлуатації об`єкту робіт та правомірності висновку щодо порушення позивачем вимог частини 8 статті 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», норми якого не мають зворотної дії. При цьому, позивач не є суб`єктом містобудування в аспекті ст.ст.39, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
У Приписі Інспектором заборонено експлуатацію об`єкта з 28.07.2017. Проте, в силу п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не передбачена заборона експлуатації реконструйованого об`єкту шляхом видачі припису щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Тому викладені в резолютивній частині Припису відповідні вимоги Інспектора не відповідають за своїм змістом п.3 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відмовляючи у задоволенні інших позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Акт перевірки та викладені у ньому факти та висновки не можна розглядати як рішення суб`єкта владних повноважень, що породжує для суб`єкта господарювання певні правові наслідки. Акт є виключно носієм доказової інформації про виявлені під час проведення перевірки порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, обов`язковим документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, він не є обов`язковим до виконання та не тягне сам по собі для позивача жодних правових наслідків.
Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції та виходив з того, що судом першої інстанції встановлено усі обставини справи та правильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову в частині вимог про визнання протиправними дій ДАБІ під час проведення перевірки. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що дії відповідача по отриманню матеріалів інвентаризаційної справи, проведенню перевірки та складанню Акту перевірки є лише службовою діяльністю працівників відповідного контролюючого органу на виконання своїх професійних обов`язків.
ДОВОДИ ОСОБИ, ЯКА ПОДАЛА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ ТА ІНШИХ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
В обґрунтування касаційної скарги відповідач покликається на порушення судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
Просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Зокрема, покликається на те, що під час проведення перевірки на об`єкті «Нежитлове приміщення на вул. Богдана Хмельницького, 32 у Шевченківському районі м. Києва» виявлено, що позивачем експлуатується самочинно реконструйоване, шляхом влаштування додаткової вхідної групи, приміщення.
Відповідач покликається на те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкових висновків щодо визначення поняття триваючого правопорушення в рамках проведеної перевірки, оскільки такі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій. Позивачем не виконано обов`язку щодо прийняття самочинно реконструйованого об`єкту будівництва до експлуатації.
Придбаючи приміщення з самочинно влаштованою вхідною групою, обов`язком покупця (в даному випадку позивача) була перевірка законності та наявності усіх документів на придбане майно.
У касаційній скарзі також міститься покликання на те, що судом першої інстанції не враховано, що відповідно до п.9 ч.3 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.
Покликається на те, що касаційна скарга відповідача абсолютно тотожна поданій раніше апеляційній скарзі, у ній відсутні обґрунтування щодо  порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права.
Матеріалами справи підтверджується що облаштування додаткової вхідної групи на об`єкті підтверджено здійсненою 04.10.2001 інвентаризацією. Ці обставини спростовують твердження відповідача про експлуатацію самочинно реконструйованого приміщення позивачем.
ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Відповідно до статті 41 Конституції України використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
Відповідно до статті 331 ЦК України право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом.
Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі.
Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).
Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.
Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.
До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).
У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об`єкта незавершеного будівництва, право власності на який реєструється органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно на підставі документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою для створення об`єкта нерухомого майна, дозволу на виконання будівельних робіт, а також документів, що містять опис об`єкта незавершеного будівництва.
Відповідно до частини першої статті 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 №3038-VI, в редакції на час виникнення спірних правовідносин (Закон №3038-VI) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I-III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
У разі якщо після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт відбулася зміна найменування замовника та/або генерального підрядника, та/або генерального проектувальника, та/або підрядника у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство, у декларації про готовність об`єкта до експлуатації, яка подається для реєстрації, вказується нове (змінене) найменування зазначених осіб (якщо згідно з формою декларації їх необхідно вказувати) із зазначенням того, що зміна найменування відбулася у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство. За наявності такого зазначення в декларації про готовність об`єкта до експлуатації орган державного архітектурно-будівельного контролю не має права повертати таку декларацію з підстави різного найменування зазначених осіб у декларації про початок виконання будівельних робіт і в декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
Відповідно до частини 5 цієї статті датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката.
За правилами частини 8 статті 39 Закону №3038-VI експлуатація закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію, забороняється.
Верховний Суд України у постанові від 04.03.2014 №21-433а13 дійшов висновку, що обов`язок введення об`єктів будівництва в експлуатацію, відповідальність за експлуатацію об`єктів, не введених в експлуатацію, можуть стосуватися лише тих суб`єктів, які після закінчення будівництва та початку використання, маючи відповідний обов`язок, не ввели об`єкти містобудування в експлуатацію, за що встановлена відповідна відповідальність.
Під час розгляду справи суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що у 2004 році позивач придбала нежитлове приміщення, у якому на той час було проведено реконструкцію без отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Станом на час проведення відповідачем позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, належне позивачу нежитлове приміщення після реконструкції в експлуатацію не введено, відтак відповідачем встановлено факт експлуатації позивачем не прийнятого в експлуатацію об?єктом.
Верховний Суд у постановах від 29.07.2020 у справі №825/1016/16, від 27.07.2022 №826/12166/16 дійшов наступних висновків:
«…Новий власник об`єкта незавершеного будівництва (сукупності будівельних матеріалів, обладнання тощо, які були використані у процесі цього будівництва і належали первісному забудовнику), набутого, в тому числі, на підставі відповідного правочину, повинен на проголошених у Конституції України та ЦК України засадах добросовісно користуватись таким майном відповідно до закону, а отже перед початком його використання як об`єкта цивільних прав (майна), зобов`язаний після завершення будівництва (створення майна) ввести його згідно з установленою законодавством процедурою в експлуатацію у загальному порядку.
На власника об`єкта незавершеного будівництва поширюється приписи статті 39 Закону №3038-VI і пункту12 Порядку №461 стосовно заборони експлуатації закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих (якщо таке прийняття передбачено законодавством) в експлуатацію.
При цьому, як передбачено статтею 39 Закону №3038-VI прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I - III категорій складності, та об`єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви.
Таким чином, особа, яка на підставі відповідного правочину набула право власності на незавершений об`єкт будівництва і має намір його використовувати як новостворене майно, повинна ввести такий об`єкт в експлуатацію шляхом звернення до органу державного архітектурно-будівельного контролю з заявою про реєстрацію декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Лише після реєстрації такої декларації можливе підключення цього об`єкта до інженерних мереж, укладення договорів постачання, оформлення права власності на нього.
Це означає, що новий власник об`єкта незавершеного будівництва з метою його експлуатації повинен вчинити дії, які законодавством покладено на замовника будівництва, тобто у такому разі до цієї особи фактично переходять права і обов`язки замовника будівництва.»
Застосовуючи такі підходи у справі, яка розглядається, колегія суддів дійшла висновку, що позивач, як новий власник не введеного в експлуатацію реконструйованого нежитлового приміщення, підпадає під встановлену частиною 8 статті 39 Закону №3038 заборону його експлуатації.
Покликання позивача на те, що передбачені Законом №3038 обмеження на неї не поширюються, оскільки об?єкт нерухомості вона придбала до набрання цим Законом чинності, є безпідставним, оскільки наслідки таких обмежень застосовано відповідачем під час дії Закону №3038.
До того ж, аналогічного змісту обмеження використання не прийнятого в експлуатацію об?єкта містив Закон України «Про планування і забудову територій», який діяв до набрання чинності Законом №3038 і під час дії якого позивач придбала нежитлові приміщення.
Крім того, Прикінцеві положення Закону №3038 містили норми, які передбачали алгоритм введення в експлуатацію об`єктів, збудованих без дозвільних документів до набрання ним чинності.
Крім того, повноваження відповідача видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію, передбачено статтею 41 Закону №3038, тому доводи касаційної скарги в цій частині також не можна визнати обґрунтованими.
Покликання позивача в цій частині на відсутність щодо заборони експлуатації об`єкта мотивованого рішення керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю є безпідставним, оскільки пункт 9 частини 3 статті 41 Закону №3038 вимоги щодо наявності з цього питання рішення саме керівника органу не містить, а оскаржуваний припис містить відповідні обґрунтування.
За таких обставин висновки судів першої та апеляційної інстанції щодо протиправності оскаржуваного припису ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.
За правилами частини 3 статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Враховуючи наведене вище рішення, судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню в частині задоволення позовних вимог з постановленням в цій частині нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Керуючись статтями 343, 349, 351, 355, 356 КАС України, 
постановив:
Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.08.2018 скасувати в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним і скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, складеного 28.07.2017 Департаментом Державної архітектурно - будівельної інспекції у місті Києві відносно ОСОБА_1 і в цій частині в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.04.2018 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 08.08.2018 у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
О.П. Стародуб
В.М. Кравчук
А.А. Єзеров