ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"28" березня 2023 р.           Справа№ 910/1501/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Руденко  М.А.
суддів:            Барсук  М.А. 
          Пономаренка  Є.Ю. 

при секретарі:          Реуцькій Т.О.

за участю представників сторін:
від позивача: Каратун  Т.В. (довіреність від 29.12.2022 №18-0012/90425)
від відповідача: Мироненко О.О.  (ордер серія АА №1267806 від 19.01.2023)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Національного банку України
на рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2022 
у справі №910/1501/22 (суддя Комарова О.С.)
за позовом Національного банку України
до товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД"
про стягнення 4 544 795, 75 грн,-

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Національний банк України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «МИРБО ЛТД» про стягнення 4 544 795, 75 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору № 103078 від 05.05.2021 щодо технічного обслуговування систем вентиляції, кондиціювання, теплопостачання, холодного та гарячого водопостачання, водовідведення будівель і споруд позивача, внаслідок чого позивачем прийнято рішення про дострокове розірвання договору. Звертаючись до суду з даним позовом, заявник просить стягнути з відповідача 614 796,07 грн. штрафу за несвоєчасне усунення несправностей та 3 929 999,68 грн. штрафу за неналежне виконання зобов`язань, що зумовило односторонню відмову позивача від виконання договору.
Рішенням господарського суду міста Києва від 15.11.2022 в задоволенні позову відмовлено повністю.
В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції вказав, що заявлені позивачем до стягнення штрафні санкції відповідно до умов Договору не передбачають матеріальну відповідальність виконавця, адже така відповідальність пов`язана саме з не усуненням у встановлений строк недоліків, про які зазначено в акті про виявлені недоліки.
В частині нарахованого штрафу у розмірі 3  929 999,68 грн. суд першої інстанції зазначив, що такі нарахування фактично суперечить сутності неустойки, оскільки її встановлення не допускається за правомірну відмову від виконання зобов`язання або односторонню відмову від договору.
Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, Національний банк України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі №910/1501/22 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов повністю.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції під час ухвалення рішення не досліджено умови договору та помилково зроблено висновок про те, що позивач зобов`язаний був встановити відповідачу додатковий строк задля виконання дефектних актів, окрім того, що чітко передбачений п.п. 2.8, 2.1. договору. Апелянт наголосив, що судом помилково ототожнене поняття «усунення несправностей систем» і «усунення недоліків». За твердженням апелянта, судом першої інстанції неналежно досліджено наявні у справі акти та зроблено помилковий висновок про те, що акти з переліком виявлених недоліків було підписано лише позивачем, а відповідач із ними не ознайомлений. Також апелянт зазначив на помилковості визначення судом першої інстанції, що перебування працівника виконавця на об`єкті замовника не є послугою.
Крім того, апелянт зазначає, що висновок суду першої інстанції про те, що право на односторонню відмову у сторони відсутнє, а намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною суперечить дійсним обставинам справи.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2022 апеляційну скаргу у справі №910/1501/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий суддя (суддя-доповідач), судді Барсук М.А., Пономаренко Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.01.2023 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/1501/22 та призначено справу до розгляду на 24.01.2023.
20.01.2023 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
У судових засіданнях 24.01.2023 та 21.02.2023 оголошено перерву до 21.02.2023 та 28.03.2023 відповідно.
20.02.2023 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли письмові пояснення. У зазначених поясненнях відповідач просив долучити до матеріалів справи докази,  які були долучені до даних письмових пояснень, а саме: таблиця щодо підготовки маркетингових досліджень за  договором №103078 від 05.05.2021; копія електронного листа від 14.06.2021 та від 15.06.2021, від 17.06.2021, від 25.06.2021, від 01.07.2021, від 16.07.2021,  від 21.07.2021, від 05.08.2021, від 05.08.2021, від 06.08.2021, від 31.08.2021, ; копії маркетингових досліджень №14 від 14.06.2021, №9 від 14.06.2021, №10 від 14.06.2021, №13 від 14.06.2021, №17 від 15.06.2021, №18 від 15.06.2021, №20 від 15.06.2021, №21 від 15.06.2021, №37 від 17.06.2021, №47 від 25.06.2021, №60 від 30.06.2021, №61 від 30.06.2021, 62 від 30.06.2021, № 60 від 01.07.2021, №111 від 16.07.2021, №77 від 05.07.2021, №134 від 20.07.2021, №141 від 29.07.2021, №142 від 04.08.2021, №167 від 04.08.2021, №168 від 04.08.2021,  №169 від 04.08.2021, №170 від 04.08.2021, №171 від 04.08.2021, №173 від 04.08.2021, №174 від 04.08.2021, №175 від 04.08.2021, №175 від 04.08.2021, №177 від 04.08.2021, №178 від 04.08.2021, №179 від 04.08.2021, №172 від 04.08.2021, №188 від 06.08.2021, №226 від 10.08.2021, №235 від 20.08.2021, №236 від 20.08.2021, №237 від 25.08.2021, №240 від 25.08.2021, №261 від 25.08.2021, № 260 від 25.08.2021. 
Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).
У вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з`ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об`єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. 
В обґрунтування клопотання про долучення нових доказів відповідач посилається на те, що у позивача змінилась правова позиція щодо обґрунтування своїх позовних вимог та оскарження рішення суду першої інстанції. 
В той же час, колегія суддів відзначає, що відповідно до п. 5 ст. 269 ГПК України у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідачем не наведено жодних пояснень щодо неможливості подачі відповідних доказів з незалежних від нього причин до суду першої інстанції, так само як і не надано доказів на підтвердження вказаних обставин.
Колегія суддів зауважує, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.
Основними засадами судочинства, закріпленими у ст. 129 Конституції України, є, зокрема, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Принцип законності визначається тим, що суд у своїй діяльності при вирішенні справ повинен додержуватись норм процесуального права. 
Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює відповідачу більш сприятливі, аніж позивачу умови в розгляді конкретної справи. 
За таких обставин, додані відповідачем до письмових пояснень нові докази колегією суддів не приймаються та не досліджуються.
Представник позивача у судовому засіданні 28.03.2023 апеляційну скаргу підтримав, просив задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати. 
Представник відповідача в судовому засіданні 28.03.2023 проти апеляційної скарги заперечував, рішення суду першої інстанції просив залишити без змін.
Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 05.05.2021 між Національним банком України (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «МИРБО ЛТД» (виконавець) укладений Договір № 103078 (далі - Договір, том 1, а.с. 35), за умовами якого виконавець зобов`язався на власний ризик, власними силами та, у разі потреби, з залученням субпідрядних організацій, надати, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити якісно надані послуги з технічного обслуговування систем вентиляції, кондиціювання, теплопостачання, холодного та гарячого водопостачання, водовідведення будівель і споруд Національного банку України в м. Києві - 50530000-9-1, згідно з Додатками 1, 2, 3, 4, 5 до цього Договору, які включають в себе такі види послуг (далі - послуги):
- послуги з технічного обслуговування (профілактичного технічного обслуговування та технічного обслуговування щодо усунення несправностей, в тому числі, послуг з відновлення конструктиву та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території) відповідно до визначень ДСТУ EN13306:2019: систем вентиляції, кондиціювання (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення); систем теплопостачання, гарячого водопостачання; систем холодного водопостачання, водовідведення (далі все разом - системи). При цьому, під видом послуг розуміється певний перелік послуг щодо кожної із вищеперелічених систем (пп. 1.1.1).
- організація нагляду за системами (у тому числі, системами підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення), виконання поточних заявок та локалізації аварій черговим персоналом (пп. 1.1.2).
Відповідно до п. 1.2 Договору кількість (обсяги), вид послуг, перелік послуг, що мають надаватись, назва обладнання, систем, які будуть обслуговуватись Виконавцем за цим Договором, а також об`єкти (будівлі) замовника, на яких буде здійснюватися надання послуг, та інша інформація, яка потрібна для виконання умов цього Договору, зазначені в Додатках 1, 2, 3, 4 до цього Договору.
Послуги надаються протягом 24 (двадцяти чотирьох) календарних місяців з дати підписання цього Договору уповноваженими особами обох сторін (п. 2.1 Договору).
Згідно з п. 2.5 Договору факт надання послуг підтверджується актом про приймання-передавання наданих послуг, підписаним уповноваженими особами обох сторін.
Відповідно до п. 2.6. Договору послуги щодо усунення несправностей систем, в тому числі, послуги з відновлення конструктивну та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території об`єктів надаються протягом всього строку дії договору при виникненні несправностей.
За змістом пунктів 2.7 - 2.9 Договору у разі виникнення несправностей систем (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення) об`єктів, що обслуговуються відповідно до умов цього Договору, виконавець повинен в строк не більше 2 (двох) робочих днів від дати отримання заявки від замовника прибути (вартість проїзду врахована в загальній вартості послуг за цим Договором) на об`єкт для складання дефектного акту. У разі неприбуття виконавця у зазначений строк замовник має право скласти дефектний акт, в якому зазначає перелік несправностей, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акту протягом 2 (двох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі та є обов`язковим до виконання останнім.
Строк надання послуг щодо усунення несправностей систем (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення) об`єктів повинен становити не більше 2 (двох) робочих днів з дати складання дефектного акту, за винятком випадків, коли цей термін визначається терміном постачання необхідних вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів, але в будь-якому випадку за згодою сторін. Строк надання послуг з відновлення конструктиву та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території не входить до строку надання послуг щодо усунення несправностей і визначається за згодою сторін шляхом обміну електронними листами.
Послуги надаються протягом всього строку дії Договору відповідно до планів-графіків, заявок замовника. Після завершення надання послуг, виходячи з кількості послуг та будівель, обладнання яких пройшли технічне обслуговування, що підтверджується щоденними підписами (записами) в журналах, чек-листах та інших підтверджуючих документах відповідальних осіб замовника на об`єктах, вартості вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів, що були використані під час надання послуг, щомісячно складається акт про приймання-передавання наданих послуг у 2 (двох) примірниках -1 (один) для замовника, 1 (один) для Виконавця, який підписується уповноваженими особами обох сторін. Виконавець не пізніше останнього робочого дня звітного місяця складає та передає на підпис замовнику акт про приймання-передавання наданих послуг. Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання від виконавця відповідного акта про приймання-передавання наданих послуг, у разі відсутності зауважень, підписує цей акт та передає його один примірник виконавцю або надає мотивовані зауваження та визначає строки для їх усунення.
У пункті 3.1 Договору визначено його загальну вартість, яка становить 26 199 997,86 грн.
Відповідно до пунктів 4.1 - 4.3 Договору попередня щомісячна (авансова) оплата здійснюється замовником протягом 5 (п`яти) робочих днів від початку місяця, в якому будуть надаватись послуги, в розмірі 5% від суми витрат на вузли, комплектуючі, запасні частини та матеріали, що використовуються під час технічного обслуговування (профілактичного технічного обслуговування та технічного обслуговування щодо усунення несправностей (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення)), що планує витратити Замовник протягом строку дії Договору згідно з Додатком 4 до цього Договору, і складає 201 970,81 грн., у тому числі ПДВ.
Оплата за якісно надані послуги здійснюється з урахуванням авансового платежу згідно з фактичним обсягом наданих послуг та використаних при цьому вузлів, запасних частин, комплектуючих матеріалів протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів від дати підписання уповноваженими особами сторін акта про приймання-передавання наданих послуг.
Оплата здійснюється за умови наявності в акті (ах) про приймання-передавання наданих послуг посилання на повний номер і дату укладання цього Договору, останнього додаткового договору до цього Договору (у разі укладення), вартості наданих послуг, використаних при цьому вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів.
Пункт 5.1 Договору визначає, що виконавець повинен надати замовнику послуги, якість яких забезпечує надійну і безперебійну роботу об`єктів замовника.
Виконавець здійснює контроль за якістю послуг, у тому числі матеріалів, вузлів, запасних частин та комплектуючих, які використовуються під час надання послуг, несе відповідальність за відповідність їх технічним умовам, стандартам (п. 5.7 Договору).
За змістом пунктів 5.9 - 5.11 Договору у разі наявності у замовника зауважень до якості послуг, що надаються за цим Договором, останній надсилає на офіційну електронну адресу виконавця перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), які виконавець повинен усунути та доопрацювати в строк, зазначений у повідомленні від замовника.
У разі, якщо в зазначений в пункті 5.9 Договору строк, виконавцем не усунено зауваження замовника, останній складає акт про виявлені недоліки у наданні послуг, в якому зазначає перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), строки для їх усунення, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акта протягом 3 (трьох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі. Якщо фактичний строк усунення недоліків перевищує строк, визначений у пункті 5.9 цього Договору, то зобов`язання виконавця щодо вчасного усунення недоліків вважається порушеним.
Факт складання акта про виявлені недоліки у наданні послуг є підтвердженням порушення умов Договору щодо якості послуг.
Згідно з пунктом 8.4 Договору, у разі несвоєчасного усунення несправностей (недоліків) з виконавця на вимогу замовника стягується штраф у розмірі 0,1% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки. За прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки.
У пункті 9.1 Договору визначено, що його розірвання можливе лише за письмової згоди сторін, за рішенням суду та у випадках, передбачених цим Договором.
Пунктом 6.2.1 Договору замовнику надано право у разі невиконання або неналежного (неповного/неякісного) виконання виконавцем зобов`язань за цим Договором, достроково в односторонньому порядку розірвати цей Договір, письмово повідомивши про це виконавця у строк не менше ніж 30 (тридцять) календарних днів до дати фактичного розірвання Договору.
Відповідно до п. 9.3 Договору у разі відмови виконавця в односторонньому порядку виконувати цей Договір або у разі розірвання Договору з ініціативи замовника у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням виконавцем зобов`язань за цим Договором (крім випадку, передбаченого пунктом 6.4.2 Договору) виконавець сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 15% від загальної вартості цього Договору.
Усі поштові повідомлення, відправлені замовником за цим Договором вважаються належним чином відправлені у разі, якщо їх надіслано за адресою (місцезнаходженням) виконавця, зазначеною у розділі 17 цього Договору, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені виконавцю (його представнику) під підпис про отримання. У разі коли пошта не може вручити виконавцю поштове повідомлення через відсутність за місцезнаходженням виконавця, його відмову прийняти поштове повідомлення, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) виконавця або з інших причин, поштове повідомлення вважається врученим виконавцю у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення (п. 13.9 Договору).
Офіційною електронною адресою виконавця за цим Договором є mirbo_ltd@ukr.net. Виконавець погоджується, що  обмін повідомленнями  між ним та замовником може відбуватись через його офіційну електронну адресу (п. 13.10 Договору).
Згідно з п.п. 14.1, 14.2 Договору, він набирає чинності з дати його підписання уповноваженими особами сторін/накладення кваліфікованого електронного підпису уповноваженою особою сторони, яка робить це останньою (у разі укладення у вигляді електронного документа з накладанням кваліфікованого електронного підпису) і діє до 30.06.2023.
У разі невиконання умов цього Договору у встановлений термін, він діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, що не звільняє сторони від відповідальності за невиконання зобов`язань за цим Договором.
На виконання п. 2.7 Договору сторонами були складені та підписані акти про виявлені дефекти устаткування (дефектні акти) № 2 від 10.06.2021, № 3 від 10.06.2021, № 7 від 10.06.2021, № 9 від 10.06.2021, № 12 від 10.06.2021, № 13 від 10.06.2021, № 15 від 10.06.2021, № 16 від 10.06.2021, № 17 від 10.06.2021, № 18 від 14.06.2021, № 19 від 14.06.2021, № 20 від 14.06.2021, № 21 від 14.06.2021, № 22 від 14.06.2021, № 23 від 14.06.2021, № 24 від 14.06.2021, № 27 від 17.06.2021, № 31 від 24.06.2021, № 32 від 25.06.2021, № 33 від 25.06.2021, № 34 від 30.06.2021, № 35 від 30.06.2021, № 36 від 30.06.2021, № 38 від 01.07.2021, № 41 від 01.07.2021, № 42 від 02.07.2021, № 43 від 02.07.2021, № 44 від 02.07.2021, № 45 від 02.07.2021, № 46 від 05.07.2021, № 47 від 05.07.2021, № 48 від 05.07.2021, № 49 від 05.07.2021, № 50 від 05.07.2021, № 51 від 06.07.2021, № 52 від 06.07.2021, № 53 від 12.07.2021, № 54 від 12.07.2021, № 55 від 12.07.2021, № 56 від 12.07.2021, № 57 від 12.07.2021, № 58 від 12.07.2021, № 59 від 12.07.2021, № 60 від 14.07.2021, № 61 від 15.07.2021, № 62 від 15.07.2021, № 63 від 15.07.2021, № 61 від 15.07.2021, № 64 від 21.07.2021, № 65 від 21.07.2021, № 66 від 21.07.2021, № 67 від 22.07.2021, № 68 від 22.07.2021, № 69 від 26.07.2021, № 70 від 26.07.2021, № 71 від 26.07.2021, № 72 від 26.07.2021, № 73 від 27.07.2021, № 74 від 06.08.2021, № 75 від 09.08.2021, № 76 від 10.08.2021, № 77 від 11.08.2021, № 78 від 11.08.2021, № 79 від 11.08.2021, № 80 від 11.08.2021, № 81 від 11.08.2021, № 82 від 17.08.2021, № 83 від 17.08.2021, № 84 від 17.08.2021, № 85 від 17.08.2021, № 86 від 17.08.2021, № 87 від 18.08.2021, № 88 від 18.08.2021, № 89 від 18.08.2021, № 90 від 18.08.2021, якими фіксувались виявлені несправності систем на об`єктах позивача. (том 1, а.с. 172-245)
В подальшому, у зв`язку з неповним та неякісним наданням виконавцем послуг за Договором, замовником на підставі п. 5.10 Договору були складені наступні акти про виявлені недоліки у наданні послуг:
- № 1 від 17.06.2021, № 2 від 17.06.2021 та № 3 від 01.07.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника.. Вказані акти підписані уповноваженими особами відповідача (том 1, а.с. 95-97);
- № 4 від 13.07.2021, яким зафіксовано: порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника; ненадання виконавцем послуг з профілактичного технічного обслуговування систем вентиляції та кондиціювання; ненадання виконавцем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей; не опрацювання дефектних актів № 1 - № 25, № 33, № 37 - № 41. Строк на усунення недоліків встановлено лише щодо ненадання виконавцем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 99);
- № 5 від 03.08.2021, яким зафіксовано: неякісне надання виконавцем послуг з профілактичного технічного обслуговування систем вентиляції та кондиціювання; ненадання виконавцем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей; не опрацювання дефектних актів №1, № 3 - № 17, № 21, № 24 - № 25, № 38 - № 41, № 44 - № 45, № 51, № 53, № 59 - № 60, № 62 - № 63, № 65 - № 73. Строк на усунення недоліків встановлено лише щодо ненадання виконавцем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 102);
- № 6 від 13.08.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 105);
- № 7 від 02.09.2021, яким зафіксовано: ненадання в повному обсязі послуг з профілактичного обслуговування систем вентиляції та кондиціювання, послуги з профілактичного технічного обслуговування систем теплопостачання; ненадання виконавцем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей; не опрацювання дефектних актів № 1, № 3, № 7, № 9, № 12, № 13, № 15 - № 17, № 19, № 21, № 24, № 35, № 36, № 38, № 41, № 44 - № 45, № 51, № 53, № 59 - № 60, № 62 - № 63, № 66 - № 93. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 108);
- № 8 від 07.09.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 112);
- № 9 від 08.09.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 115);
- № 10 від 09.09.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 118);
- № 11 від 09.09.2021, якими зафіксовано ненадання послуг з організації нагляду за системами, виконання поточних заявок та локалізації аварій черговим персоналом. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 121);
- № 13 від 20.09.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 124);
- № 14 від 27.09.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 127);
- № 15 від 30.09.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 130);
- № 16 від 06.10.2021, якими зафіксовано порушення замовником вимог п. 6.3.21 Договору щодо забезпечення присутності спеціалістів виконавця на кожному об`єкті замовника. Строк на усунення недоліків не встановлювався. Вказаний акт було підписано лише замовником та скеровано на електронну адресу виконавця (том 1, а.с. 130).
Поряд із цим, сторонами було підписано акт № 1 від 15.07.2021 на суму 813    895,82 грн. та акт № 2 від 09.08.2021 на суму 655    912,97 грн. про приймання-передавання наданих послуг. Акт про приймання-передавання наданих послуг № 3 від 23.09.2021 на суму 53    286,27 грн. сторонами не підписано, примірник цього акту направлено замовником виконавцю на його електронну адресу. (том 1, а.с. 84-93)
Відповідно до меморіальних ордерів № 1139001739 від 03.06.2021 на суму 201    970,81 грн., № 1139002121 від 06.07.2021 на суму 201    970,81 грн., № 1539007546 від 27.07.2021 на суму 611    925,01 грн., № 1139002549 від 05.08.2021 на суму 201    970,81 грн., № 1539008728 від 02.09.2021 на суму 655    912,97 грн., позивачем на виконання умов Договору перераховано відповідачеві загалом 1    873    750,41 грн. (том 1, а.с. 79-83)
Враховуючи систематичне порушення виконавцем умов Договору, у тому числі в частині якості надання послуг, недотримання переліку та періодичності надання послуг, невиконання поточних заявок про надання послуг, порушення строків надання послуг щодо усунення несправностей систем, систематичне незабезпечення персоналом об`єктів замовника, Національний банк України листом № 65-0008/82590 від 06.09.2021 повідомив ТОВ «МИРБО ЛТД» про дострокове розірвання Договору № 103078 від 05.05.2021 в односторонньому порядку відповідно до пп. 6.2.1 Договору. Відповідно до повідомлення позивача, Договір вважається розірваним через 30 календарних днів з дати направлення цього повідомлення. (том 1, а.с. 166)
Відповідно до картки реєстрації вихідного документа, повідомлення позивача про розірвання Договору було направлено на офіційну електронну адресу відповідача 06.09.2021, а відтак, з урахуванням пункту 13.10 Договору, він вважається розірваним з 07.10.2021.
Також в матеріалах справи міститься лист ТОВ «МИРБО ЛТД» № 297 від 08.09.2021 (а.с.171 т.1) , у якому він запропонував позивачу розглянути питання щодо розірвання Договору з 09.09.2021 за згодою сторін.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач вказує, що відповідачем допущено недоліки у виконуваній відповідно до умов Договору роботі, за що пунктом 8.4 Договору передбачена відповідальність у вигляді штрафу. Таким чином, позивач просить суд стягнути з відповідача 614 796,07 грн. штрафу на несвоєчасно усунені несправності (недоліки), а також 3  929 999,68 грн. штрафу за дострокове розірвання Договору з ініціативи замовника.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції вказав, що позивачем заявлені до стягнення штрафні санкції з підстав, які відповідно до умов Договору не передбачають матеріальну відповідальність виконавця, адже така відповідальність пов`язана саме з не усуненням у встановлений строк недоліків, про які зазначено в акті про виявлені недоліки.
В частині нарахованого штрафу у розмірі 3  929 999,68 грн. суд першої інстанції зазначив, що такі нарахування фактично суперечить сутності неустойки, оскільки її встановлення не допускається за правомірну відмову від виконання зобов`язання або односторонню відмову від договору.
Однак колегія суддів  не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Відповідно до ч. ч 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Матеріали справи свідчать про те, що укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором надання послуг, згідно з якого в силу вимог ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Пункт 1 статті 902 Цивільного кодексу України встановлює, що виконавець повинен надати послугу особисто.
Відповідно до вимог статті 903 Цивільного кодексу України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Згідно з ч. 1  ст. 907 ЦК України  договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Договір розірвано з 07.10.2021 в односторонньому порядку за ініціативою позивача як замовника.
Водночас, за період чинності Договору замовником фіксувались певні недоліки у роботі виконавця, за що пунктом 8.4 Договором передбачена відповідальність у вигляді сплати штрафу.
Відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг визначена у  статті 906 ЦК України.
Так, відповідно до частини першої цієї статті, виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.
Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (стаття 610 та частина 1 статті 612 ЦК України).
Положеннями статті 611 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Згідно зі статтями 230, 231 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми, яку відповідач зобов`язаний сплатити за невиконання чи неналежне виконання господарського зобов`язання. Якщо розмір штрафних санкцій не визначено, санкції застосовуються у розмірі, передбаченому договором.
За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, яке боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. 
Частинами 4 та 6  ст. 231 ГК України  встановлено, що штрафні санкції за порушення зобов`язання застосовуються у розмірі передбаченому сторонами у договорі.
Згідно з ч. 2  ст. 231 ГК України  у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов`язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов`язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
за порушення умов зобов`язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі двадцяти відсотків вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
за порушення строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості.
Згідно з пунктом 8.4 Договору, у разі несвоєчасного усунення несправностей (недоліків) з виконавця на вимогу замовника стягується штраф у розмірі 0,1% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки. За прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов до висновку про те, що у випадку ненадання послуг згідно дефектного акта, або надання послуг неналежної якості, замовник має право в порядку пункту 5.9 Договору висловити виконавцю свої зауваження та встановити йому строк для усунення недоліків.
У випадку, якщо в зазначений в пункті 5.9 Договору строк, виконавцем не усунено зауваження замовника, останній складає акт про виявлені недоліки у наданні послуг, в якому зазначає перелік зауважень, строки для їх усунення, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, укладеним між сторонами договором регулюються випадки щодо усунення виконавцем несправностей систем і усунення недоліків.
Порядок взаємодії замовника та виконавця щодо усунення несправностей систем, в тому числі послуги з відновлення конструктивну та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території встановлено розділом 2 договору.
Відповідно до п. 2.7. договору у разі виникнення несправностей систем (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення) об`єктів, що обслуговуються відповідно до умов цього Договору, виконавець повинен в строк не більше 2 (двох) робочих днів від дати отримання заявки від замовника прибути (вартість проїзду врахована в загальній вартості послуг за цим Договором) на об`єкт для складання дефектного акту. У разі неприбуття виконавця у зазначений строк замовник має право скласти дефектний акт, в якому зазначає перелік несправностей, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акту протягом 2 (двох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі та є обов`язковим до виконання останнім.
Згідно з п. 2.8 договору строк надання послуг щодо усунення несправностей систем (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення) об`єктів повинен становити не більше 2 (двох) робочих днів з дати складання дефектного акту, за винятком випадків, коли цей термін визначається терміном постачання необхідних вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів, але в будь-якому випадку за згодою сторін. Строк надання послуг з відновлення конструктиву та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території не входить до строку надання послуг щодо усунення несправностей і визначається за згодою сторін шляхом обміну електронними листами.
Відповідно до п. 2.11. Договору виконавець зобов`язався надавати інформацію (результати маркетингового дослідження, рахунок-фактура, дефектний акт тощо) про вартість вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів, необхідних для виконання послуг щодо усунення несправностей Систем на погодження відповідальним особам Замовника до початку проведення їх закупівлі протягом 2 (двох) робочих днів з дати складання дефектного акту.
Як вбачається з матеріалів справи, протягом червня - серпня 2021 року у зв`язку із виявленими несправностями систем, відповідно до п. 2.7 договору сторонами було складено 73 дефектні акти. Оскільки акти були підписані обома сторонами договору, а тому відповідач був обізнаний про наявність несправностей систем, які він повинен усунути відповідно до умов договору, у зв`язку з чим підстав для їх додаткового направлення на адресу відповідача не було.
Тобто, строки на надання послуг щодо усунення вказаних у дефектних актах несправностей відліковуються відповідно до п. 2.7. Договору - протягом 2 робочих дні з дати підписання дефектних актів.
В той же час, в матеріалах справи відсутні докази того, що відповідачем було усунуто несправності систем за дефектними актами у кількості 73 шт., які є предметом спору, та було направлено на адресу позивача відповідні маркетингові дослідження.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що підставою для відповідальності згідно пункту 8.4 Договору є не усунення у встановлений строк недоліків, про які зазначено в акті про виявлені недоліки (п. 5.10 Договору), а не неопрацювання дефектного акта, як помилково вважає позивач.
В той же час, судом першої інстанції не було враховано, що умовами Договору передбачено, що за наслідками надання Виконавцем послуг щодо усунення несправностей складається акт про використання запасних частин. (п. 2.12 Договору).
Тобто, розділом 2 договору передбачено чіткий порядок надання виконавцем такого виду послуг як усунення несправностей систем, в тому числі послуги з відновлення конструктиву та оздоблення будівель, споруд та прибудинкової території (за винятком систем підтримання кліматичних умов в приміщеннях спеціального призначення) об`єктів, а також встановлено порядок виявлення, фіксування та чіткі строки за для усунення таких несправностей із фіксуванням наданих послуг у відповідному акті про використання запасних частин.
В той же час, розділом 5 Договору, на який посилається суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення, встановлено якість послуг, які Виконавець повинен надати Замовнику, визначено що таке якісні послуги та встановлено порядок фіксування Замовником випадків їх неякісного надання. Перелік щодо якісності послуг наведений у п. 5.1.-5.6. договору.
За змістом пунктів 5.9 - 5.11 Договору у разі наявності у замовника зауважень до якості послуг, що надаються за цим Договором, останній надсилає на офіційну електронну адресу виконавця перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), які виконавець повинен усунути та доопрацювати в строк, зазначений у повідомленні від замовника.
У разі, якщо в зазначений в пункті 5.9 Договору строк, виконавцем не усунено зауваження замовника, останній складає акт про виявлені недоліки у наданні послуг, в якому зазначає перелік зауважень (невідповідностей, недоліків, доопрацювань), строки для їх усунення, та надсилає цей акт виконавцю засобами поштового зв`язку (копія документа направляється на офіційну електронну адресу виконавця) на підписання. У разі не підписання виконавцем такого акта протягом 3 (трьох) робочих днів від дати вручення, цей акт, підписаний в односторонньому порядку замовником, вважається визнаним виконавцем в повному обсязі. Якщо фактичний строк усунення недоліків перевищує строк, визначений у пункті 5.9 цього Договору, то зобов`язання виконавця щодо вчасного усунення недоліків вважається порушеним.
Факт складання акта про виявлені недоліки у наданні послуг є підтвердженням порушення умов Договору щодо якості послуг.
В той же час, порядок, строки та умови при яких складаються акти про виявлені недоліки, передбачені розділом 5 договору, жодним чином не пов`язані із порядком, строками та умовами за яких складаються дефектні акти за для усунення несправностей Систем, передбачені розділом 2 договору.
Колегія суддів відзначає, що з огляду на умови договору, за своїм змістом та призначенням дефектні акти та акту про виявлені недоліки є різними документами, які складаються із різною метою та мають відмінне призначення, не пов`язані між собою та їх складання передбачено різними умовами Договору за для фіксування неякісно наданих послуг у розумінні п. п. 5.1. - 5.6. у першому випадку та усунення виявлених несправностей Систем (п.п. 2.7. - 2.11.) у другому випадку.
В той же час, судом першої інстанції помилково було ототожнене поняття «усунення несправностей систем» та «усунення недоліків».
Згідно з пунктом 8.4 Договору, у разі несвоєчасного усунення несправностей (недоліків) з виконавця на вимогу замовника стягується штраф у розмірі 0,1% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки. За прострочення понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі 7% від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті замовника за місяць, у якому виявлені зазначені недоліки. 
Тобто, за змістом даного пункту Договору сторонами погоджено можливість накладення замовником штрафних санкцій на виконавця у випадку своєчасного усунення несправностей або недоліків, що згідно приписів п. 2.6. договору та п. п. 5.1. - 5.6. Договору є зовсім різними підставами за для застосування відповідальності, які не пов`язані між собою.
Як вбачається з наявних в матеріалах справи доказів, відповідачем були порушені зобов`язання в частині не усунення несправностей систем, передбачені умовами Договору, тобто у позивача в силу закону та договору виникало право на застосування штрафних санкцій до виконавця.
При цьому, документами, на підставі яких здійснювався розрахунок штрафних санкцій згідно із п. 8.4. Договору, які також підтверджують порушення Відповідачем строків, встановлених умовами Договору за для усунення несправностей є саме дефектні акти, складені протягом червня 2021 - серпня 2021, у зв`язку із вив`яленими несправностями систем.
Як вже було зазначено вище, згідно з умовами договору строк надання послуг щодо усунення несправностей систем повинен становити не більше 2 робочих днів з дати складання дефектного акту. 
В той же час, відповідачем було допущено порушення п. 2.8. договору в частині недотримання свого зобов`язання щодо усунення несправностей систем об`єктів.
У зв`язку з чим посилання суду першої інстанції на акти № 1 від 17.06.2021, № 2 від 17.06.2021 та № 3 від 01.07.2021, № 4 від 13.07.2021, № 5 від 03.08.2021, № 6 від 13.08.2021, № 7 від 02.09.2021, № 8 від 07.09.2021, № 9 від 08.09.2021, № 10 від 09.09.2021, № 11 від 09.09.2021, № 13 від 20.09.2021, № 14 від 27.09.2021, № 15 від 30.09.2021, № 16 від 06.10.2021 та те, що такі акти не були направлені на адресу відповідача, колегія суддів вважає помилковим, оскільки такі акти були складені саме щодо виявлених недоліків під час виконання робіт, а не на усунення несправностей систем, зобов`язання з виконання яких було передбачено у розділі 2 договору.
Більше того, акти № 1 від 17.06.2021, № 2 від 17.06.2021 та № 3 від 01.07.2021, № 4 від 13.07.2021 з переліком виявлених недоліків були підписані представником виконавця без заперечень та зауважень, чого не було враховано судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення.
У зв`язку з чим позивачем правомірно здійснено нарахування штрафних санкцій за ненадання відповідачем послуг з технічного обслуговування щодо усунення несправностей на підставі п. 8.4. договору.
Посилання відповідача, що між сторонами були підписані акти № 1 від 15.07.2021 на суму 813    895,82 грн. та акт № 2 від 09.08.2021 на суму 655    912,97 грн. про приймання-передавання наданих послуг без зауважень та заперечень та здійснена оплата за такими актами, колегія суддів відхиляє, оскільки підписання відповідних актів сторонами не заперечується та не спростовує порушення відповідачем свого зобов`язання щодо усунення несправностей, які виникли у нього на підставі дефектних актів та на виконаннях яких відповідно до п. 2.12. договору повинен був складений окремий акт про використання (заміну) вузлів, запасних частин, комплектуючих, матеріалів.
Колегія суддів, перевіривши здійснений позивачем розрахунок штрафу відповідно до п. 8.4. договору за кожним дефектним актом по кожному об`єкту окремо встановила, що позивачем здійснено нарахування штрафів як у розмірі 0,01 % (несвоєчасне усунення несправностей) так і у розмірі 7 % (прострочення виконання понад 30 днів).
Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу та можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов`язань надано сторонам частинами другою та четвертою  статті 231 ГК України. 
В інших випадках порушення виконання господарських зобов`язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується зі свободою договору, встановленою  статтею 627 ЦК України, а також приписами  статті 546 ЦК України  та  статті 231 ГК України.
Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання за договором, штрафу та пені не суперечить  статті 61 Конституції України, оскільки згідно зі  статтею 549 ЦК України  пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до  статті 230 ГК України  - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.
Відповідна правова позиція не суперечить позиції, що викладена, зокрема, в постановах Верховного Суду від 9 лютого 2018 року у справі № 911/2813/17, від 22 березня 2018 року у справі № 911/1351/17, від 17 травня 2018 року у справі № 910/6046/16, від 25 травня 2018 року у справі № 922/1720/17, від 9 липня 2018 року у справі № 903/647/17 та від 8 серпня 2018 року у справі № 908/1843/17.
Разом з тим, у пункті 8.4. сторони погодили штраф у розмірі 0,1 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць у випадку несвоєчасного усунення несправностей та додатково штраф у розмірі 7 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць у випадку прострочення усунення недоліків протягом 30 днів.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання, а пенею - неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (частини друга,  третя статті 549 ЦК України).
Колегія суддів дослідивши умови п. 8.4. договору, встановила, що штрафна санкція у розмірі 0,1 % від загальної вартості послуг не може вважатись пенею з огляду на приписи ст. 549 ЦК України, оскільки обраховується не від суми несвоєчасно виконаного зобов`язання за кожен день прострочення, а одноразово, а відповідає визначенню саме штрафу.
В той же час, за висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.06.2021 у справі № 910/12876/19 таке одночасне стягнення штрафу у розмірі 0,1 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць у випадку несвоєчасного усунення несправностей та додатково штрафу у розмірі 7 % від загальної вартості послуг на відповідному об`єкті за місяць у випадку прострочення усунення недоліків протягом 30 днів є подвійним стягненням штрафу за несвоєчасне виконання одного і того ж зобов`язання, що не узгоджується з приписами  статті 61 Конституції України, згідно з якою ніхто не може бути двічі притягнутий до відповідальності одного виду.
А тому, здійснивши власний розрахунок штрафу за кожним дефектним актом по кожному об`єкту окремо, з урахуванням днів прострочення виконання зобов`язань щодо усунення несправностей, застосовуючи лише один вид штрафу (якщо здійснене відповідачем порушення перевищує 30 днів - то 7 % від загальної вартості робіт, а якщо ні - то 0,1 %) обґрунтованим розміром штрафу є 571  482,29 грн.
Щодо позовної вимоги про стягнення з відповідача штрафу за односторонню відмову позивача від Договору, суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 9.3. договору у разі відмови виконавця в односторонньому порядку виконувати цей договір або у разі розірвання договору з ініціативи замовника у зв`язку із невиконанням або неналежним виконанням виконавцем зобов`язань за цим договором виконавець сплачує замовнику штрафні санкції у розмірі 15 % від загальної вартості цього договору.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач скористався наданим йому правом, передбаченим пунктом 6.2.1 Договору, та розірвав Договір в односторонньому порядку з власної ініціативи у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції, з посиланням на позицію Верховного Суду, викладену у поставі від 11 листопада 2020 року в справі № 591/3176/17, зазначив, що заявлений до стягнення з відповідача штраф у розмірі 3    929     999,68 грн. за дострокове розірвання Договору (односторонню відмову) з власної ініціативи  фактично суперечить сутності неустойки, оскільки її встановлення не допускається за правомірну відмову від виконання зобов`язання або односторонню відмову від договору.
В той же час, колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вказав, що по своїй суті неустойка - це конструкція, яка є видом забезпечення виконання зобов`язання та правовим наслідком його порушення (мірою цивільно-правової відповідальності). У статті 549 та в § 2 глави 49 ЦК України регулювання неустойки відбувається тільки з позицій забезпечення виконання зобов`язання. Неустойка (штраф чи пеня) може бути передбачена для забезпечення виконання зобов`язання. При цьому навіть визначення неустойки дозволяє констатувати, що законодавець пов`язує її стягнення саме з порушенням зобов`язання. Це підтверджується застосуванням таких понять та словосполучень, як «забезпечення зобов`язання», «порушення зобов`язання». Тому недопустимим є встановлення неустойки (штрафу чи пені) за правомірну відмову від виконання зобов`язання або односторонню відмову від договору.
В той же час, ст. 611 ЦК України передбачає правові наслідки, які настають у разі порушення зобов`язання, серед яких: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди (частина перша статті 611 ЦК України).
Тобто, у зв`язку з порушенням зобов`язань для сторін правочину можуть наступити правові наслідки як припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання так і сплата неустойки.
В той же час, ст. 611 ЦК України не забороняє застосовувати декілька правових наслідків у разі порушення стороною своїх зобов`язань за правочином.
У статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до  статті 6 цього Кодексу  сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. У договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.
А тому, оскільки сторонами у договорі передбачено право позивача, у випадку систематичного порушення відповідачем умов договору, розірвати його в односторонньому порядку (п.п. 6.2.1. договору) та з цих підстав здійснити нарахування штрафу (п. 9.3. договору), дії позивача щодо нарахування такого штрафу повністю узгоджуються з приписами ст.ст. 6, 611, 627 ЦК України, оскільки у даному випадку не відбулось правомірної відмови від виконання зобов`язання, як помилково зазначав суд першої інстанції, чи простої односторонньої відмови від договору, оскільки така відмова була викликана систематичним порушенням відповідачем своїх зобов`язань за договором.
Проаналізувавши висновки, викладені у постанові у справі № 591/3176/17, на які посилається суд першої інстанції при винесенні рішення, колегія суддів зазначає, що висновки Верховного Суду стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у даній справі, що розглядається. 
У справі №591/3176/17 суди розглядали справу за позовом фізичної особи до іншої фізичної особи (адвоката, який надає професійну правничу допомогу) про визнання недійсним договору про надання правової допомоги. У цій справі Верховний Суд встановлював існування підстав вважати, що пункт договору про стягнення неустойки суперечить ЦК, Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а також існування підстав для стягнення такої неустойки у зв`язку з порушенням позивачки умов такого договору.
Тобто, правовідносини у даній справі та у справі № 591/3176/17 є різними, а тому не можуть бути релевантними до даного предмету спору.
У зв`язку з викладеним вище, перевіривши здійснений позивачем розрахунок штрафу відповідно до п. 9.3. договору, колегія суддів погоджується з ним та вважає його вірним, у зв`язку з чим з відповідача на користь позивача підлягає стягненню штраф у розмірі 3  929  999,68 грн.
Стосовно заявленого у суді першої інстанції клопотання відповідача про зменшення 3  929  999,68 грн. штрафу, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з частиною третьою  статті 551 ЦК України  розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Аналогічні приписи наведено у  статті 233 ГК України, за змістом якої у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Аналіз приписів  статей 551 ЦК України,  233 ГК України  дає підстави для висновку про те, що право суду зменшити заявлені до стягнення суми штрафних санкцій пов`язане з наявністю виняткових обставин, встановлення яких вимагає надання оцінки; господарський суд повинен надати оцінку поданим учасниками справи доказам та обставинам, якими учасники справи обґрунтовують наявність підстав для зменшення штрафних санкцій, так і заперечення інших учасників щодо такого зменшення. 
Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки, яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки порівняно з розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є цей випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причин неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків та ін. При цьому обов`язок доведення існування обставин, які можуть бути підставою для зменшення розміру заявленої до стягнення суми пені, покладається на особу, яка заявляє відповідне клопотання.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі переліку таких виняткових обставин, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.09.2019 зі справи № 904/4685/18 від 21.11.2019 зі справи № 916/553/19).
В той же час, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами щодо існування підстав для застосування положень ст. 233 ГК України, а саме що заявлений до стягнення розмір штрафу надмірно великий порівняно із збитками кредитора, не наведено обґрунтованих підстав для такого зменшення штрафу, винятковості даного випадку, та не надано відповідних доказів на підтвердження цих обставин. 
У зв`язку з чим клопотання відповідача про зменшення штрафу у сумі 3  929  999,68 грн. колегія суддів відхиляє.
Статтею 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.
Відповідно до п. 3 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та неправильне  застосування  судом першої інстанції норм матеріального права.
За таких обставин справи, враховуючи вимоги та доводи сторін, апеляційна скарга Національного банку України на рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2022 підлягає  задоволенню, а оскаржене апелянтом рішення господарського суду у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового про  задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги покладаються на сторін пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Національного банку України на рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі № 910/1501/22 задовольнити .
2. Рішення господарського суду міста Києва від 15.11.2022 у справі № 910/1501/22 скасувати, ухваливши нове, яким позовні вимоги задовольнити.
3. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД" (м. Київ, вул.. Алма-Атинська, буд. 39-В, код ЄДРПОУ 39342111) на користь Національного банку України (01601, м. Київ, вул. Інститутська, 9, код ЄДРПОУ 00032106) 4  501  481,98 грн. штрафу та 67 522,30 грн. судового збору за подачу позову.
4. В решті позовних вимог відмовити.
5. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "МИРБО ЛТД" (м. Київ, вул.. Алма-Атинська, буд. 39-В, код ЄДРПОУ 39342111) на користь Національного банку України (01601, м. Київ, вул.. Інститутська, 9, код ЄДРПОУ 00032106) 101  283,45 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.
6. Видачу наказів доручити господарському суду міста Києва.
7. Матеріали справи №910/1501/22 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст судового рішення складено 29.03.2023

Головуючий суддя                                                            М.А. Руденко 

Судді                                                                                М.А. Барсук

                                                                                Є.Ю. Пономаренко