Номер провадження: 22-ц/813/2970/23 
Справа № 521/19849/20
Головуючий у першій інстанції Маркарова С. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.01.2023                                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого судді Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Колеснікова Г.Я.,                
за участю секретаря - Малюти Ю.С.,
учасники справи:
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп»,
третя особа – приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда (Ковальська) Ірина Вікторівна,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 січня 2022 року у складі судді Маркарової С.В.,
встановив:
У листопаді 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ТОВ «ФК «Укрфінанс Груп», третя особа Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Паракуда (Ковальська) І.В., про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Позов обґрунтовано тим, що 18.12.2007 ОСОБА_2 , який був чоловіком позивача, за життя з АТ «УкрСиббанк» укладений кредитний договір №11270930000. За договором останній отримав кредит у розмірі 80 000 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 13,90 % річних. Виконання зобов`язань за кредитним договором забезпечено договором іпотеки від 18.12.2007. Іпотечним майном є квартира АДРЕСА_1 . 11.06.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. вчинений виконавчий напис №1391, яким на користь ПАТ «Дельта Банк», як правонаступника первісного кредитора в рахунок заборгованості за договором кредиту звернуто стягнення на іпотечне майно. 19.01.2018 постановою Першого Малиновського ВДВС м. Одеси відкрито виконавче провадження ВП №55592064. На час звернення з позовом відповідач ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» є правонаступником первісного стягувача за відповідними договорами, наявними у справі. Позивач стверджувала, що спірний виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню, оскільки вчинення нотаріусом виконавчого напису було здійснено з порушенням вимог закону, а саме: нотаріусу не наданий оригінал нотаріально посвідченого договору, а також документи на підтвердження безспірності заборгованості боржника.
Заочним рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 27 січня 2022 року в задоволені позову відмовлено.
Не погодившись з заочним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем на підставі договору про відступлення права вимоги за іпотечним договором від 25.09.2020 сплачено ТОВ "ФК "Укрфінанс Груп" заборгованість у загальному розмірі 43 000,00 дол. США, що вже свідчить про спірність суми заборгованості, оскільки сам кредитор прийняв суму, яка вдвічі менша, ніж зазначено у виконавчому написі, та в подальшому видав довідку про відсутність заборгованості. Також, позивач звертаючись до суду, посилався не лише на відсутність безспірності заборгованості, а і на порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису. Зазначила, що суд першої інстанції не звернув уваги на правову позицію Верховного Суду від 06.05.2020, згідно якої боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувана (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису. Приватний нотаріус Паракуда І.В. вчинила виконавчий напис застосувавши положення п. 1 Постанови КМУ від 29 червня 1999 року №1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», проте підлягав застосуванню п. І? Постанови, який передбачено для одержання виконавчого напису для іпотечних договорів. Тому, апелянт вважає, що виконавчий напис № 1391 від 11.06.2013 вчинений з порушенням вимог чинного законодавства, так як нотаріусом при вчинені виконавчого напису було застосовано не ту норму матеріального права, а відповідно для вчинення виконавчого напису ПАТ «Дельта Банк» було надано та отримано приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракуда І.В. взагалі інший перелік документів, що є грубим порушенням законодавства, а відтак є окремою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. За відсутності інших доказів які б спростовували посилання позивача на відсутність відповідних документів, суд мав визнати факт вчинення спірного виконавчого напису за відсутності визначених законодавством документів, оскільки таке посилання не спростоване наявними у справі матеріалами, однак цього судом зроблено не було.
20.12.2022 від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без його участі та участі позивача.
Відповідач та третя особа в судове засідання 20.12.2022 не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомили, клопотань про відкладення розгляду справи не заявили.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд дійшов вирішив розглянути справу без участі сторін.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 18.01.2023.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
З матеріалів справи вбачається, що 18.12.2007 між ОСОБА_2 та АТ «УкрСиббанк» укладений кредитний договір №11270930000 за яким отримав кредит у розмірі 80 000 доларів США зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 13,90 % річних.
Виконання зобов`язань ОСОБА_2 за кредитним договором було забезпечено договором іпотеки від 18.12.2007, за реєстром №3206, за яким позивач ОСОБА_1 є майновим поручителем.
Іпотечним майном є квартира АДРЕСА_1 , яка є власністю позивача згідно з рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 12.02.2007.
Відповідно до п. 4.1 іпотечного договору іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки: у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання боржника, що забезпечено іпотекою за цим договором (п.п 4.1.1).
Згідно з п. 4.2 договору іпотеки звернення стягнення здійснюється на підставі: рішення суду; виконавчого напису нотаріуса; позасудового врегулювання у відповідності до умов цього договору та ЗУ «Про іпотеку»; з інших, передбачених законодавством України, підстав.
11.06.2013 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Паракудою І.В. вчинений виконавчий напис № 1391 року, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на нерухоме майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_1 . Згідно договору про надання споживчого кредиту від 18.12.2007, договору іпотеки від 18.12.2007, нотаріально посвідченими, договору купівлі-продажу прав вимоги за кредитним договором від 08.12.2011, акту прийому-передачі документації до договору. Зазначено, строк, за який проводиться стягнення: з 19.12.2011 по 24.05.2013. За рахунок коштів, отриманих від реалізації вищезазначеного нерухомого майна, запропоновано задовольнити вимоги ПАТ "Дельта Банк" в сумі розміром 869 748,06 грн., з яких: сума заборгованості за кредитом-67 507 дол. США 16 центів, що згідно курсу НБУ складає 539 584,73 грн.; сума заборгованості за відсотками-41 306 доларів США 56 центів, що згідно курсу НБУ складає 330 163,33 грн.
19.01.2018 постановою Першого Малиновського ВДВС м. Одеси відкрито виконавче провадження ВП №55592064. 
19.01.2018 постановою старшого державного виконавця Першого Малиновського відділу ДВС м. Одеса при примусовому виконанні виконавчого напису приватного нотаріуса від 11.06.2013 арештовано майно боржника ОСОБА_1 
15.11.2019 за договором купівлі-продажу прав вимоги ПАТ "Дельта Банк" передало право вимоги за іпотечним договором від 18.12.2007 ТОВ «Укрдебет Плюс».
25.09.2020 ТОВ «Укрдебет Плюс» відповідно до договору факторингу №2224576 передало право вимоги за кредитним договором, а також за договору про відступлення права вимоги за іпотечним договором від 18.12.2007 передало права вимоги ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп».
Суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позову виходив з того, що позивачем в обґрунтування підстав для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню не надано жодних належних, допустимих, достовірних, достатніх доказів.
Апеляційний суд з вказаним висновком суду першої інстанції погоджується з огляду на наступне.
Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Відповідно до статті 12 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
Згідно з частиною першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
У статті 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
У статті 88 Закону України "Про нотаріат" визначені умови вчинення виконавчих написів, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Пунктом 1.1. Глави 16 Розділу II "Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року N296/5 (далі - Порядок) передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість, або на правочинах, що передбачають звернення стягнення на майно на підставі виконавчих написів.
Відповідно до підпунктів 3.1., 3.5. пункту 3 глави 16 Розділу II Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у "Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 29 червня 1999 року N1172 (далі - Перелік).
Згідно з пунктом 1 Переліку нотаріально посвідчені договори, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 1-1 цього переліку). Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання. 1-1. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу. 
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.
Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.
Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення.
Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.
Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат"). Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.
Слід зазначити, що за своєю суттю виконавчий напис є розпорядженням нотаріуса про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачі чи повернення майна кредитору, здійснене на документах, які підтверджують зобов`язання боржника, тобто в основі вчинення цієї нотаріальної дії знаходиться факт безспірності відповідальності боржника, тому вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором та боржником, а підтвердження безспірності зобов`язань боржника.
Як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів на підтвердження виконання ОСОБА_2 своїх зобов`язань за договором про надання споживчого кредиту N11270930000 від 18.12.2007 та не спростовано безспірності заборгованості за цим договором на момент вчинення виконавчого напису від 11.06.2013.
Додана до апеляційної скарги довідка ТОВ «Фінансова компанія «Укрфінанс Груп» від 09.09.2020 про відсутність заборгованості станом на 29.09.2020 апеляційним судом не приймається до уваги, оскільки позивачем не надано доказів неможливості її подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від позивача.
Крім того, вказана довідка не доводить факт відсутності заборгованості за кредитним договором станом на час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріуса, який здійснений за інший період ніж той, що зазначений в довідці, та не спростовує наявний розмір заборгованості зазначений у ньому нотаріусом.
Отже, позивач у встановленому законом порядку не спростувала належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості перед відповідачем за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення.
Доводи апелянта про те, що суд не навів у оскаржуваному рішенні обставин та висновків з посиланням на докази, які б свідчили про те, що приватний нотаріус, який вчиняв оскаржуваний виконавчий напис, мав у наявності усі необхідні документи для його вчинення, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 року N 1172, а також не перевірив та не навів висновків стосовно дотримання іпотекодержателем вимог законодавства щодо надіслання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушень, апеляційним судом не приймаються до уваги, оскільки згідно положень частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України обов`язок доказування лежить на сторонах. При цьому, позивачем не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження своїх позовних вимог.
Пунктом 4 частини п`ятої статті 12 ЦПК України передбачено, що суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції сприяв позивачу в реалізації його прав, зокрема ухвалою від 20.05.2021 витребував у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди (Ковальська) І.В. документи, які стали підставою для вчинення нею оспорюваного напису.
Листом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Паракуди (Ковальська) І.В. від 07.10.2021 повідомлено, що документи на підставі яких 11.06.2013 вчинено напис за реєстром №1391, було знищено.
За вказаних обставин витребувані судом документи, які стали підставою для вчинення приватним нотаріусом оспорюваного напису, отримати не представилося можливим.
За умов недоведеності іншого, суд виходить з презумції правомірності нотаріальної дії.
Отже, позивачем не доведено порушень вимог чинного законодавства при вчиненні виконавчого напису нотаріусом, а посилання апелянта на безпідставність вчинення напису на підставі п. 1 Переліку документів, тоді як на думку позивача виконавчий напис слід було вчиняти на підставі п. 1-1 Переліку, затвердженого Постановою КМУ від 29.06.1999 року, не впливає на вірність висновку суду першої інстанції про недоведеність вимог позивача.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Заочне рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 27 січня 2022 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 18.01.2023

Головуючий:                                                                                      

Судді: