ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/19251/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Селіваненка В.П. (головуючий), Бенедисюка І.М. і Булгакової І.В.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:
позивачів - товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" - не з`яв., 
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилова К.О.,

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (далі - ТОВ "БаДМ") та товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" (далі - ТОВ "БаДМ-Б")
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 
(колегія суддів: Руденко М.А. (головуючий), судді Кропивна Л.В. і Барсук М.А.)
зі справи № 910/19251/20
за позовом ТОВ "БаДМ";
ТОВ "БаДМ-Б"
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК)
про визнання частково недійсним рішення.

РУХ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог
1. Позивачі звернулися до господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсними пунктів 3.1, 3.2, 4.3-4.6 рішення АМК від 03.11.2020 № 680-рк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/121-18/296-16 (далі - Рішення АМК) у частині, що стосується позивачів.

2. Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) мотивована: неповним з`ясуванням АМК обставин, які мають значення для справи; недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідністю висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи; порушенням норм матеріального права.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3. Рішенням господарського суду міста Києва від 16.09.2021 (суддя Щербаков С.О.): позові вимоги задоволено; здійснено розподіл судових витрат. Прийняте зі справи судове рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивовано наявністю підстав для визнання недійсним Рішення АМК в частині, що стосується позивачів.

4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022: апеляційну скаргу АМК задоволено; зазначене рішення місцевого господарського суду від 16.09.2021 зі справи скасовано та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" відмовлено повністю. Прийняту постанову з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивовано відсутністю підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

5. ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б",  посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять суд касаційної інстанції постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи осіб, які подали касаційну скаргу
6. Суд апеляційної інстанцій в оскаржуваному судовому рішенні неправильно застосував норми матеріального права, а саме статтю 1, пункт 1 частини другої статті 6, статтю 8, частини першу, четверту статті 52, статтю 59 Закону без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №№910/21751/16, 910/13306/18, 904/6505/17, 910/870/18, 910/13306/18, 910/933/18, 910/1376/18, 910/12464/18, 910/17891/19.

7. Необхідно відступити від висновку щодо застосування статей 6 та 8 Закону у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 09.08.2022 у справі № 910/508/21 та застосованого судом апеляційної інстанції.

8. Судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, а саме статті 2, 73, 76, 77, 86, 210, 236 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що унеможливило встановлення фактичних обставин відсутності порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції, при винесенні оскаржуваного рішення АМК виключно на припущеннях, які протирічать дійсним фактам, встановленим судом першої інстанції.

Доводи АМК

9. АМК у відзиві на касаційну скаргу зазначає про безпідставність та необґрунтованість її доводів та просить закрити касаційне провадження на підставі статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Верховним Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України касаційну скаргу позивачів залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 - без змін. 

Заяви учасників справи

10. ТОВ "БаДМ" подав до Верховного Суду письмову заяву в якій повідомив про те, що представник ТОВ "БаДМ" не буде присутнім у судовому засіданні 17.01.2022 та наполягав на заявлених у касаційній скарзі вимогах щодо скасування постанови Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 та передачі даної справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

11. Рішенням АМК, зокрема:
- визнано дії компанії "Ново Нордіск А/С" (далі - Нордіск-1) і групи "БаДМ" щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 451/11-U, від 03.01.2012 № 462/12-U, від 03.01.2013 № 477/13-U,    від 19.03.2014 № 491/14-U, від 20.04.2015 № 500/15-U, від 20.04.2015 № 503/15-U, від 07.10.2015 б/н, від 07.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836І, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AS/V, від 01.01.2017                                № DTR/2016/4/AS, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", порушенням, передбаченим          пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" (пункт 3.1); 
- визнано дії компанії "Ново Нордіск Хелс Кеа АГ" (далі - Нордіск-2) і групи "БаДМ" щодо укладення угод про дистрибуцію від 03.01.2011 № 452/11-U, від 03.01.2012  № 463/12-U, від 03.01.2013   № 478/13-U, від 03.01.2014 № 486/14-U, від 20.04.2015 № 496/15-U, від 19.10.2015 б/н, від 01.05.2016 № 2016UA50836AG, від 01.01.2017 № DTR/2016/4/AG, умови яких призвели до необґрунтованого завищення вартості реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", порушенням, передбаченим          пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" (пункт 3.2);
- на підставі частини четвертої статті 52 Закону накладено штраф на:
- ТОВ"БаДМ" у розмірі 11          823          304 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.3);
- ТОВ "БаДМ" у розмірі 543 862 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.4);
- ТОВ "БаДМ-Б" у розмірі 4          246 529 грн.          за порушення, передбачене в пункті 3.1 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.5);
- ТОВ "БаДМ-Б" у розмірі 128 386 грн. за порушення, передбачене в пункті 3.2 резолютивної частини Рішення АМК (пункт 4.6).

12. Рішення АМК мотивовано, зокрема, таким.
12.1. Згідно з реєстраційними документами Нордіск-2 є дочірньою компанією Нордіск-1 із часткою у статутному капіталі 100 %.
Отже, Нордіск-1 і Нордіск-2 пов`язані між собою відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону та є єдиним суб`єктом господарювання (далі - компанії групи "Ново Нордіск").
12.2. Відповідно до Статуту засновником ТОВ "БаДМ-Б" є ТОВ "БаДМ" з часткою у статутному капіталі 99,99 %.
Отже, ТОВ "БаДМ-Б" пов`язане відносинами контролю у розумінні статті 1 Закону з ТОВ "БаДМ", тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону (далі - група "БаДМ").

12.3. Впродовж 2011- 2017 років компанії групи "Ново Нордіск" співпрацювали з товариством з обмеженою відповідальністю "Медфарком" (далі - ТОВ "Медфарком"), приватним акціонерним товариством "Медфарком-Центр" (далі - ПрАТ "Медфарком-Центр") - група "Медфарком", ТОВ "БаДМ", товариством з обмеженою відповідальністю "Аптека "ЗІ" (далі - ТОВ "Аптека "ЗІ"), приватним акціонерним товариством "Ганза" (далі - ПрАТ "Ганза"), товариством з обмеженою відповідальністю "Фармадіс" (далі - ТОВ "Фармадіс"), товариством з обмеженою відповідальністю "Медфарм" (далі - ТОВ "Медфарм") на підставі угод, розроблених компаніями групи "Ново Нордіск". Аналіз положень зазначених угод свідчить про те, що вони є типовими та їхні умови у сукупності та взаємопов`язаності передбачають:
- надання знижок у вигляді кредит-ноти, що призвело до існування номінальних та реальних цін, які, однак, не були зареєстровані / задекларовані компаніями групи "Ново Нордіск" у встановленому законодавством України порядку, та до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва компаній групи "Ново Нордіск" для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" за кошти державних і місцевих бюджетів та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, і це призвело до обмеження конкуренції;
- встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби "НовоРапід" "ФлексПен", "НовоМікс"  "ФлексПен", "Левемір", "ФлексПен" та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року, що свідчить про можливість впливу Нордіск-1 на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі й через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки також дозволили групі "Медфарком", ТОВ "БаДМ" та ТОВ "Аптека "3І" мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1, що призвело до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції;
- вибіркове (в індивідуальному порядку) безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в Україну, яке здійснювалося в індивідуальному порядку, впродовж 2011- 2017 років, в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, спрямоване на забезпечення компаній групи "Ново Нордіск" та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" у майбутніх періодах;
- надання відомостей щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" та механізм компенсації доходів та збитків від курсових різниць дозволяють здійснювати контроль за недопущенням додаткових прибутків дистриб`юторів від операцій з придбання та реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" і самим отримувати додатковий дохід з продажу лікарських засобів на території України, який суттєво перевищував компенсацію на користь дистриб`юторів, незважаючи на девальвацію гривні, та дозволяло покривати свої витрати за надання знижок дистриб`юторам шляхом отримання компенсації за коливання курсу валют від останніх за виставленими дебетними нотами;
- подальше ціноутворення від дистриб`юторів під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель та до аптек, з наданням при цьому дистриб`юторам можливості маніпулювати ціноутворенням на ринках, де обертаються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", свідчить про те, що компанії групи "Ново Нордіск" вживали відповідних заходів та були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" на території України і не могли не усвідомлювати наслідків узгоджених дій.
13. АМК встановив, зокрема, таке.
Набір лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск",    які реалізувалися в Україні протягом 2011-2017 років, включав широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними          виходячи   з якісного та кількісного складу цих лікарських засобів та із споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" великим оптом, є територія України, тобто     зазначені ринки   є загальнодержавними.

Часовими межами ринків лікарських засобів, на яких реалізуються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" великим оптом, є один рік.

Період дослідження діяльності Нордіск-1, Нордіск-2, ТОВ "Медфарком", ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ",  ТОВ "БаДМ-Б", ТОВ "Аптека "3І", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс",          ТОВ "Медфарм" - 2011 - 2017 роки.
Упродовж 2011 - 2017 років імпорт лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в Україну здійснювався на підставі 71 угоди про дистрибуцію.
Компанії групи "Ново Нордіск" є виробниками продукції та мають намір поширювати продукцію на території, а дистриб`ютор має намір взяти на себе обов`язок поширювати продукцію на території.
Компанії групи "Ново Нордіск" призначають ПрАТ "Медфарком-Центр", ТОВ "БаДМ", ТОВ "Аптека "ЗІ", ТОВ "Фармадіс" і ТОВ "Медфарм" дистриб`юторами, а дистриб`ютори приймають таке призначення для придбання продукції для її продажу і розповсюдження у сфері та на території.
Як свідчать матеріали справи № 143-26.13/121-18/296-16,  протягом 2011 - 2017 років дистриб`ютори не здійснювали пошуку інших каналів придбання лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск".
Погоджуючись на певні обмеження, дистриб`ютори отримують преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від компаній групи "Ново Нордіск" знижок у вигляді кредит-нот та безкоштовного постачання відповідних обсягів лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" з метою їх подальшого постачання закладам охорони здоров`я.
Відповідно до Комерційної політики компаній групи "Ново Нордіск" щодо проведення комерційних операцій в Україні (далі - Комерційна політика) знижки - це будь-яке зменшення ціни, які надаються стосовно договірної ціни на встановлених умовах.
Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, знижки, які надавали компанії групи "Ново Нордіск", не призвели до зниження цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", які придбавали заклади охорони здоров`я та аптеки, оскільки надавалися у вигляді кредит-нот вже після виконання умов угод про дистрибуцію у майбутніх періодах, коли лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" могли бути реалізовані дистриб`юторами.
Впродовж 2011- 2017 років надання компаніями групи "Ново Нордіск" відповідних знижок регламентувалося додатковими угодами до угод про дистрибуцію.

За інформацією компаній групи "Ново Нордіск", до 2014 року різниця у розмірах знижок була обумовлена різними обсягами реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", перерахунком знижок відповідно до умов угод залежно від фактичного валютного курсу конвертації.

Крім того, впродовж 2011- 2013 років додатковими угодами до угод про дистрибуцію передбачена можливість збільшення компаніями групи «Ново Нордіск» розміру знижок за умови придбання у певних обсягах визначених такими додатковими угодами лікарських засобів.

Такі додаткові знижки надавалися на аналоги інсулінів («НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен»), лікарські засоби для лікування цукрового діабету ІІ типу («НовоНорм 1 мг № 30», «НовоНорм 2 мг № 30», «ГлюкаГен 1 мг ГіпоКіт»), гормон росту («Нордітропін Норділет» і «Новосевен 2,4 мг (120 КМО)», «Новосевен 2 мг (100 КМО)», «Новосевен 5 мг (250 КМО)».

Компанії групи «Ново Нордіск» і група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза» домовилися про надання додаткових знижок у розмірі від 2     % до 5     % залежно від лікарського засобу та обсягу придбання відповідного лікарського засобу протягом відповідного року відповідним дистриб`ютором.

Починаючи з 2014 року, обсяги реалізації не враховувалися під час формування знижок, різниця у розмірах знижок обумовлювалася перерахунком знижок відповідно до умов контракту залежно від фактичного валютного курсу під час конвертації.

В угодах про дистрибуцію, які були чинними впродовж 2016- 2017 років, компанії групи «Ново Нордіск» застосовували однакові знижки за всіма лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск» (крім лікарського засобу «Віктоза»). У 2015- 2017 роках постачання лікарського засобу «Віктоза» здійснювалося Нордіск-1 дистриб`юторам за окремими угодами про дистрибуцію.

Як зазначено в угодах про дистрибуцію, у 2011- 2017 роках всі знижки та інші виплати у відносинах між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами здійснювалися шляхом списання частини заборгованості дистриб`юторів за допомогою кредит-ноти.

Кредит-ноти надаються компаніями групи «Ново Нордіск» лише на сплачені з урахуванням знижки інвойси, щодо яких настав час для сплати, та якщо немає простроченої заборгованості за попередні постачання за угодами про дистрибуцію, а вимогу стосовно відстрочки платежу на 90 календарних днів з дати рахунку дотримано.

З урахуванням зазначеного підходу надання компаніями групи «Ново Нордіск» знижок своїм дистриб`юторам, розміри знижок у відсотках (як співвідношення загальної суми знижок, наданих компаніями групи «Ново Нордіск» у відповідному році, до загальної вартості реалізованих лікарських засобів компаніями групи «Ново Нордіск» дистриб`юторам), які компанії групи «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках надавали дистриб`юторам, були такими: 
- Нордіск-1: 2011 рік середньорічний розмір знижки - 28,14 %; 2012 рік середньорічний розмір знижки - 29,03 %; 2013 рік середньорічний розмір знижки - 24,57     %; 2014 рік середньорічний розмір знижки - 41,07 %; 2015 рік середньорічний розмір знижки - 43,48 %; 2016 рік середньорічний розмір знижки - 14,91 %; 2017 рік середньорічний розмір знижки - 15,05 %;
- Нордіск-2: 2011 рік середньорічний розмір знижки - 20 %; 2012 рік середньорічний розмір знижки - 30,30 %; 2013 рік середньорічний розмір знижки - 25,52 %; 2014 рік середньорічний розмір знижки - 23,41 %; 2015 рік середньорічний розмір знижки - 59,22     %; 2016 рік середньорічний розмір знижки - 13,57 %; 2017 рік середньорічний розмір знижки - 14,97 %.

Відповідно до листа Державної податкової служби України від 17.07.2015 №14996/6/99-99-19-02-02-15 під кредит-нотою у міжнародній практиці розрахунків між суб`єктами господарювання розуміють розрахунковий документ чи повідомлення, яке посилається однією зі сторін, що знаходяться в розрахункових відносинах, іншій стороні, про запис у кредит-рахунку останньої визначеної суми, через настання якої-небудь обставини, що створила в іншої сторони право вимоги цієї суми.

Листом від 28.09.2018 №35210-07-13/25473 Міністерство фінансів України повідомило, зокрема, що для цілей бухгалтерського обліку термін «кредит-нота» в Україні не застосовується та, відповідно, національними положеннями (стандартами) бухгалтерського обліку не визначається. Кредит-ноту використовують у разі надання покупцеві знижки на товари, що постачаються нерезидентом, бонусу для мотивації або врегулювання питань з неякісним товаром. При цьому кредит-нота розглядається як повідомлення від нерезидента про отримання знижки або відшкодування. Порядок відображення кредит-ноти в бухгалтерському обліку залежить від умов, передбачених договором.

Згідно з   Положенням (стандартом) бухгалтерського обліку 9 «Запаси», затвердженим     наказом Міністерства фінансів України від 20.10.1999 №246     (далі -     П(С)БО 9), придбані (отримані) запаси зараховуються на баланс підприємства за первісною вартістю. Первісною вартістю запасів, що придбані за плату, є собівартість запасів, яка складається з фактичних витрат, передбачених пунктом 9     П(С)БО 9.

Пунктом 15 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 15 «Дохід», затвердженого     наказом Міністерства фінансів України від 29.11.1999 № 290, передбачено, що доходом визнається сума зобов`язання, яке не підлягає погашенню.

Отже, якщо підприємство отримало від постачальника кредит-ноту, яка зменшує суму зобов`язання підприємства перед цим постачальником, то таким підприємством визнається дохід у сумі зменшення кредиторської заборгованості внаслідок отриманої від постачальника знижки.

На питання АМК щодо того, як саме дистриб`ютори враховують у своєму ціноутворенні отримані у вигляді кредит-нот знижки, ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» повідомили таке.

Отримані від компаній групи «Ново Нордіск» знижки впродовж 2011- 2016 років ТОВ «БаДМ» відображало шляхом зменшення ціни наявних складських залишків товару за фактом отримання відповідної кредит-ноти, що містила посилання на товарні позиції або завчасно зменшувало ціну товару шляхом врахування лише очікуваної знижки - в таких випадках зменшувалася ціна реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск». В окремих випадках кредит-ноти відображалися у вигляді зменшення загальної заборгованості (додатковий дохід) ТОВ «БаДМ» - наприклад, кредит-ноти, що надавалися як компенсація курсової різниці, - в такому разі отримана кредит-нота не мала прямого впливу на ціну реалізації ТОВ «БаДМ», але не позбавляла останнє права зменшувати ціну реалізації для власних покупців на підставі власного рішення, використовуючи такий отриманий дохід у тому числі. І в такому разі дохід компанії зростав, однак ціна реалізації для покупців не змінювалася, незважаючи на можливість у ТОВ «БаДМ» її зменшити.

Щодо звернення ТОВ «БаДМ» до компаній групи «Ново Нордіск» стосовно надання знижок відразу в інвойсах ТОВ «БаДМ» повідомило, що не може однозначно стверджувати, що зверталося або не зверталося із пропозицією надавати знижки відразу в інвойсах чи взагалі знизити ціни на лікарські засоби на відповідну суму наданої компаніями групи «Ново Нордіск» знижки, оскільки ТОВ «БаДМ» не зберігає історію електронного листування та/або переговорів з контрагентами.

Кредитні ноти, які стосувалися обсягів поставок, та кредитні й дебетні ноти, що стосувались курсових різниць, завжди були прив`язані до оптово-відпускних цін препаратів, розраховувалися, виходячи із цих цін. Немає підстав стверджувати, що додаткові доходи, які отримувалися внаслідок дій відповідачів, мали місце через надання якихось інших товарів, робіт чи послуг, щодо яких існували договірні відносини. Оскільки знижки, які компанії групи «Ново Нордіск» надавали дистриб`юторам, не зменшували номінальної вартості лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які були реалізовані дистриб`юторами в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель, а фактично фінансовий тягар був перекладений на споживачів, які придбавали препарати в аптеках, та державний / місцеві бюджети при закупівлі ліків через систему державних / публічних закупівель.
Отже, система договірних відносин між компаніями групи «Ново Нордіск» і групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» сприяла утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами в угодах про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках.

З огляду на визначення Комерційної політики, в якій зазначено, що знижки     - це будь-яке зменшення ціни, які надаються стосовно до договірної ціни на встановлених умовах, договірних умовах та інформації від відповідачів, зазначеної вище, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:
- номінальної ціни, яка зазначається в угодах про дистрибуцію і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;
- реальної ціни - ціни з урахуванням знижок, наданих компаніями групи «Ново Нордіск» у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між компаніями групи «Ново Нордіск» та її дистриб`юторами (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), яка не реєструвалася як оптово-відпускна ціна відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова № 333).

Механізм завищення цін реалізації дистриб`юторами під час реалізації в аптеки та через процедури державних / публічних закупівель лікарських засобів компаній групи «Ново Нордіск» завдяки системі знижок в умовах наявного цінового регулювання наведено АМК у графічному матеріалі додатка 2 до Рішення АМК.

Перевищення цін реалізації дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в аптеки та через процедури державних     /     публічних закупівель над максимально можливою ціною в умовах прозорого ціноутворення іноді сягало 82 % залежно від лікарського засобу виробництва групи «Ново Нордіск» та дистриб`ютора.

Протягом 2011- 2017 років ні компанії групи «Ново Нордіск» як виробники лікарських засобів, ані уповноважені ними представники не реєстрували оптово-відпускні ціни на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у розмірі, який відповідав би реальній оптово-відпускній ціні лікарського засобу, що суперечить порядку, передбаченому     постановою Кабінету Міністрів України від 13.08.2012 №     794 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які закуповуються за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів»     і постановою КМУ від 02.07.2014 № 240 «Питання декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби».

Надання компаніями групи «Ново Нордіск» знижок дистриб`юторам (групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм») не вплинуло на зниження вартості лікарських засобів виробництва компаній групи «Ново Нордіск» та фактично призвело до необґрунтованого збільшення номінальних цін, відповідно до яких розраховувалася ціна перепродажу, тобто ціна, яку в результаті платив споживач або держава в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки, була завищеною.

Отже, компанії групи «Ново Нордіск» та дистриб`ютори (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»), укладаючи угоди, умови яких передбачають надання знижок у вигляді кредит-ноти, не могли не усвідомлювати, що наявність номінальних та реальних цін фактично призвела до необґрунтованого завищення цін реалізації лікарських засобів виробництва компаній групи «Ново Нордіск» для закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» за кошти державних і місцевих бюджетів, та споживачів, оскільки ціни реалізації лікарських засобів, що входять до Національного переліку та Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, встановлюються з урахуванням зареєстрованих / задекларованих змін оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

19.03.2014 Міністерство охорони здоров`я України (далі - МОЗ України) та суб`єкти господарювання - виробники препаратів інсуліну, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну (далі - фармацевтичні підприємства) уклали Меморандум порозуміння (далі - Меморандум), до якого приєдналася також і Нордіск-1.

За Меморандумом, усвідомлюючи необхідність спільних дій для забезпечення населення такими препаратами в межах цільових видатків місцевих бюджетів на безоплатне забезпечення хворих на діабет препаратами інсуліну за задекларованими оптово-відпускними цінами на 01.01.2014 з урахуванням граничних постачальницько-збутових та граничних торговельних (роздрібних) надбавок, встановлених згідно з Постановою 955, керуючись основними принципами партнерства бізнесу та влади, починаючи з 19.03.2014 до 31.12.2014 його учасники домовилися, зокрема, про таке:
«Фармацевтичні підприємства, уповноважені представники іноземних виробників препаратів інсуліну беруть на себе такі зобов`язання:
- гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін (прим. - оптово-відпускні ціни, в реєстрі наведено в гривні) на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014, з урахуванням встановлених згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - Постанова № 955) граничних надбавок згідно з додатком до цього Меморандуму;
- забезпечити виробництво та постачання широкої номенклатури препаратів інсуліну на внутрішньому фармацевтичному ринку, своєчасне і в повному обсязі задоволення попиту на таку фармацевтичну продукцію;
- сприяти здешевленню таких лікарських засобів для населення шляхом наближення цін в аптеках до оптово-відпускних цін підприємств-виробників / постачальників;
-     забезпечити формування прозорого конкурентного середовища на основі дотримання норм антимонопольного законодавства;
- у разі зміни офіційного курсу валют Національного банку України на 25 % порівняно з курсом, встановленим станом на 01.01.2014, ціна може бути переглянута після консультації з МОЗ України шляхом декларування зміни оптово-відпускної ціни на препарат інсуліну».

Додатковими угодами від 28.04.2014 до угод про дистрибуцію від 19.03.2014                         № 490/14-U, № 489/14-U, № 491/14-U, № 492/14-U (Угоди 28- 31) Нордіск-1 і дистриб`ютори ПрАТ «Медфарком-Центр», ТОВ «Медфарком», ТОВ «БаДМ» і ТОВ «Аптека «ЗІ» домовилися про зміну розмірів знижок на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», в тому числі й на інсулін, враховуючи, що, зокрема, наказом МОЗ України від 28.02.2012 № 138 «Про реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 24.02.2012 та внесення їх до реєстру»  встановлені максимальні ціни відпуску продукції Нордіск-1: «Актрапід НМ 100 МО /мл, 10 мл», «Мікстард 30 НМ 100 МО /мл, 10 мл», «Протафан НМ 100 МО /мл, 10 мл», «Актрапід НМ Пенфіл 100 МО/мл,  3 мл № 5», «Протафан НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5», «Мікстард 30 НМ Пенфіл 100 МО/мл, 3 мл № 5», «НовоРапід ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5», «НовоМікс 30 ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5», «Левемір ФлексПен 100 Од/мл, 3 мл № 5»; МОЗ України і Нордіск-1, укладено Меморандум щодо збереження рівня цін на препарати інсуліну; Нордіск-1 надіслав МОЗ України заяву щодо перегляду цін на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у зв`язку зі значним знеціненням української гривні до долара США; строки прийняття рішення стосовно вказаної заяви є непередбачуваними для сторін; до прийняття зазначеного рішення Нордіск-1 зобов`язана виконувати зобов`язання щодо постачання інсулінів виробництва групи «Ново Нордіск» за чинними договорами і тендерами, встановлені чинними нормативно-правовими актами МОЗ України.

Так, на лікарські засоби «Актрапід НМ», «Мікстард 30 НМ», «Протафан НМ» розмір знижок було збільшено з 19 % до 27 %; на лікарські засоби «Актрапід НМ Пенфіл», «Мікстард 30 НМ Пенфіл», «Протафан НМ Пенфіл» розмір знижок було збільшено з 23 % до 30 %. Водночас розмір знижок на сучасні інсуліни «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен» було знижено з 24 % до 15 % і «Левемір ФлексПен» - з 25 % до 16 %.

Разом з цим у разі реалізації дистриб`юторами сучасних інсулінів «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» через процедури державних закупівель за цінами, які не перевищують ціни, наведені у цих додатках до угод про дистрибуцію, Нордіск-1 пропонує більш високі розміри знижок.

Так, у разі реалізації сучасного інсуліну «НовоРапід ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15     %;
у разі реалізації сучасного інсуліну «НовоМікс 30 ФлексПен» за ціною не вище 547,33     грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 31 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 15     %;
у разі реалізації сучасного інсуліну «Левемір ФлексПен» за ціною не вище 874,14 грн. дистриб`ютори могли отримати знижку в розмірі 32 %, тоді як базовий розмір знижки, передбачений цими ж угодами про дистрибуцію, становив 16 %.

Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, Нордіск-1 пропонувала групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І» рекомендовані максимальні ціни на лікарські засоби «Левемір ФлексПен», «НовоРапід ФлексПен» і «НовоМікс 30 ФлексПен», порушуючи положення власної Комерційної політики.

Так, відповідно до положень Комерційної політики компанії групи «Ново Нордіск» можуть запропонувати рівень максимальних цін перепродажу у зв`язку з тендерами, які повинні вважатися виключно рекомендованими цінами і не повинні обов`язково дотримуватися. Будь-яка форма відповідальності або заохочення не використовуватиметься для спонукання дистриб`юторів до дотримання таких цін перепродажу.
Рекомендовані максимальні ціни перепродажу повідомляються одночасно усім дистриб`юторам, які беруть участь у державних закупівлях.

Такі рекомендовані ціни пропонуються шляхом надання електронного повідомлення компаніями групи «Ново Нордіск» щодо поточних ринкових цін, які є публічно доступними і не потребують будь-якого обговорення, переговорів, електронного листування або іншої форми обміну інформацією шляхом надання електронного листа. Усі рекомендовані ціни запроваджуються для забезпечення кращої конкурентоспроможності лікарських засобів і визначаються за посиланням на економічне обґрунтування і з метою уникнення надмірних цін.

Запропонований рівень максимальних цін перепродажу повинен відповідати чинному ціновому регулюванню.

Зазначені рекомендовані ціни на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн., «НовоМікс 30 ФлексПен» за ціною не вище 547,33 грн., «Левемір ФлексПен» за ціною не вище 874,14 грн. були сформовані Нордіск-1 з урахуванням встановлених граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок (10     % граничної постачальницько-збутової надбавки) до чинних на 28.04.2014 задекларованих оптово-відпускних цін.

Разом з цим наказом МОЗ України від 19.05.2014 № 339 «Про декларування зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби станом на 13 травня 2014 року та внесення їх до реєстру» було затверджено задекларовані зміни оптово-відпускних цін на лікарські засоби на 13.05.2014: «НовоРапід ФлексПен» - 621,11 грн., «НовоМікс 30 ФлексПен» - 621,11 грн., «Левемір ФлексПен» - 995,80 грн.

Тобто рекомендовані дистриб`юторам максимальні ціни перепродажу на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» могли застосовуватися групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ» у їх подальшому ціноутворенні до 12.05.2014, оскільки вже з 13.05.2014, після того як Нордіск-1 були задекларовані зміни до оптово-відпускних цін, враховуючи положення Комерційної політики, рекомендовані максимальні ціни перепродажу вже не «відповідали чинному ціновому регулюванню».

В умовах наявності значної відмінності між рекомендованими максимальними цінами перепродажу та задекларованими змінами до оптово-відпускних цін на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» такі рекомендовані максимальні ціни перепродажу стали засобом здобуття конкурентних переваг дистриб`юторами групи «Ново Нордіск» (групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ») під час участі у процедурах державних закупівель над іншими учасниками ринків лікарських засобів, які не мали прямих контрактів з Нордіск-1.

У таблиці 4 і таблиці 5 Рішення АМК наведено показники реалізації лікарських засобів «Левемір ФлексПен», «НовоРапід ФлексПен» і «НовоМікс 30 ФлексПен» через процедури державних закупівель у травні 2014 - квітні 2015 групою «Медфарком» і ТОВ «БаДМ».

Враховуючи задекларовані зміни оптово-відпускних цін (ОВЦ) на лікарські засоби на 13.05.2014, максимально можливі ціни під час реалізації через процедури державних закупівель (ОВЦ + 10 % граничної постачальницько-збутової надбавки) становили «НовоРапід ФлексПен» - 683,22 грн., «НовоМікс 30 ФлексПен» - 683,22 грн., «Левемір ФлексПен» - 1 095,38 грн. та були вищими за рекомендовані ціни, зафіксовані додатковими угодами від 28.04.2014 до угод 28- 31 «НовоРапід ФлексПен» - на 19,89     %, «НовоМікс 30 ФлексПен» - на 19,89     %, «Левемір ФлексПен» - на 25,31     %.

Крім того, незважаючи на зобов`язання Нордіск-1 відповідно до Меморандуму від 19.03.2014 «гарантувати постачання препаратів інсуліну, які закуповуються за кошти місцевих бюджетів за рівнями оптово-відпускних цін на такі препарати, що не перевищують рівні, зазначені у реєстрі оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення станом на 01.01.2014, з урахуванням встановлених згідно з Постановою № 955 граничних надбавок, а також враховуючи те, що для цілей Меморандуму всі інсуліни виробництва групи «Ново Нордіск» закуповувалися за кошти державних та місцевих бюджетів, Нордіск-1 домовилася з ТОВ «БаДМ», ТОВ «Медфарком», ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо встановлення рекомендованих максимальних цін лише на сучасні інсуліни «Левемір Флекспен», «Новомікс 30 Флекспен», «Новорапід Флекспен», які є найдорожчими у портфелі Нордіск-1.

Отже, такі узгоджені дії між компанією Нордіск-1 і групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» щодо встановлення рекомендованих цін перепродажу на лікарські засоби «НовоРапід ФлексПен», «НовоМікс 30 ФлексПен», «Левемір ФлексПен» та надання більш високих розмірів знижок у травні 2014 - квітні 2015 року свідчать про можливість впливу Нордіск-1 на ціни продажу зазначених лікарських засобів, у тому числі і через процедури державних закупівель, та вплив на ціноутворення на ланцюгах поставки, а також дозволили групі «Медфарком», ТОВ «БаДМ» та ТОВ «Аптека «ЗІ» мати більші переваги перед іншими учасниками державних закупівель, які не мають прямих контрактів з Нордіск-1. Такі узгоджені дії призвели до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції.

Ще одним інструментом впливу на конкуренцію, а також на подальше зростання обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», було безкоштовне постачання компаніями групи «Ново Нордіск» дистриб`юторам таких лікарських засобів для подальшого безкоштовного постачання дистриб`юторами закладам та установам охорони здоров`я України.

Принципи та механізм безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну в 2011- 2017 роках наведено у Комерційній політиці та додатках до угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами.

У Комерційній політиці безкоштовне постачання лікарських засобів вживається під терміном «благодійні внески», у договорах про дистрибуцію - «безкоштовна передача лікарських засобів» (далі - безкоштовне постачання лікарських засобів).

Комерційною політикою компаній групи «Ново Нордіск» передбачається, що кожен дистриб`ютор, який отримав запит від закладу охорони здоров`я України щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», на власний розсуд може переадресувати його компаніям групи «Ново Нордіск» для подальшого вивчення і погодження. Дистриб`ютори в жодному випадку не мають права здійснювати безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» від імені компаній «Ново Нордіск», якщо інше не було погоджено в письмовій формі.

Безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснюється в індивідуальному порядку за умови погодження компаніями групи «Ново Нордіск» та відповідно до норм законодавства України.

Відповідно до угод про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснюється дистриб`юторами в заклади охорони здоров`я України, в тому числі (але не обмежуючись) у межах зобов`язань з безкоштовної передачі лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель, за умови, що таке постачання передбачене тендерною документацією або чинним законодавством.

За умовами угод про дистрибуцію у випадку погодження запиту на здійснення дистриб`юторами безкоштовного постачання лікарських засобів компанії групи «Ново Нордіск» компенсують дистриб`юторам витрати, пов`язані з безкоштовним постачанням закладам охорони здоров`я України таких лікарських засобів, а також безкоштовним постачанням як зобов`язання, наданого в межах проведення державних / публічних закупівель, за умови, що таке постачання зазначається в тендерній документації або передбачене чинним законодавством України.

Компенсація компаніями групи «Ново Нордіск» витрат, пов`язаних з безкоштовним постачанням лікарських засобів, здійснювалася виключно у разі надання підтверджуючих документів.

У тому випадку, якщо для безкоштовної передачі дистриб`ютор використовував не спеціально замовлені для безкоштовного постачання лікарські засоби, що оформлено в окрему поставку, а лікарські засоби, які вже перебували в дистриб`ютора на складі, компенсація витрат таких лікарських засобів здійснювалася шляхом виписування кредит-ноти на суму, що дорівнювала вартості лікарських засобів відповідно до договору про дистрибуцію.

Подальший аналіз   АМК безкоштовного постачання компаніями групи «Ново Нордіск» власних лікарських засобів впродовж 2011- 2017 років свідчить, що таке безкоштовне постачання було нерівномірним залежно від періоду, лікарського засобу виробництва групи «Ново Нордіск» та дистриб`ютора.

У таблиці 6 Рішення АМК наведено загальні показники обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів групи «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках.

Відповідно до наведеної таблиці у 2011- 2017 роках безкоштовне постачання компаніями групи «Ново Нордіск» інсулінів дистриб`юторам здійснювалося в найбільших обсягах порівняно з іншими лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск».

У додатках 3 і 4 до Рішення АМК наведено відомості щодо обсягів безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» на територію України впродовж 2011- 2017 років у розрізі дистриб`юторів та торговельних назв відповідно.

Згідно з відомостями, наведеними в додатку 3 до Рішення АМК, впродовж 2011- 2017 років компанії групи «Ново Нордіск» безкоштовно поставили лікарські засоби у таких обсягах: група «Медфарком» - 73          044 упаковок, або 86,60 %, ТОВ «Аптека «ЗІ» - 8     385 упаковок, або 9,94 %, ТОВ «БаДМ» - 2 909 упаковок, або 3,45     %, ТОВ «Медфарм» - 10 упаковок, або 0,01     %.

Відповідно до таблиці 6, додатків 3 і 4 до Рішення АМК у 2015 році компанії групи «Ново Нордіск» здійснили безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» у найбільших обсягах за період 2011- 2017 років - 53 264 упаковки, або 63,14 % від загального обсягу безкоштовного постачання лікарських засобів «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках. При цьому частка інсулінів під час безкоштовного постачання дистриб`юторам у 2015 році становила 99,43     % від загального обсягу безкоштовно поставлених лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», з яких 84,66 % безкоштовно поставлених лікарських засобів було здійснено ПрАТ «Медфарком-Центр».

У додатку 5 до Рішення АМК наведено порівняльний аналіз обсягів реалізації компаніями групи «Ново Нордіск» та безкоштовного постачання інсулінів власного виробництва дистриб`юторам у 2011- 2017 роках.

Безкоштовне постачання інсулінів у значних обсягах у 2015 році забезпечило зростання обсягів комерційної реалізації інсулінів групи «Ново Нордіск» у наступних періодах.

Так, зміни обсягів реалізації інсулінів у 2016 та 2017 роках порівняно з попередніми роками (2015 і 2016 роками, відповідно) наведено у таблиці 7 Рішення АМК (відсоткове співвідношення).

У 2016 році Нордіск-1 різко скоротила обсяги безкоштовного постачання інсулінів виробництва групи «Ново Нордіск» - на 66,3 % - 95,6 % залежно від інсуліну виробництва групи «Ново Нордіск»;

При цьому жодного зростання обсягів безкоштовного постачання факторів згортання крові виробництва групи «Ново Нордіск», які були на порядок дорожчими від інсулінів (у 2015 році ціна імпорту на найдорожчий у портфелі компаній групи «Ново Нордіск» інсулін «Левемір Флекспен» становила 66,88 доларів США/упак., ціна імпорту факторів згортання крові коливалася від 1 680 доларів США до 4 292 доларів США/упак. залежно від дозування), не відбувалося, незважаючи на проблеми в державних закупівлях у цілому.

Гормон росту «Нордітропін Норділет», ціна імпорту якого була значно вищою (310     доларів США/упак.) порівняно з найдорожчим у портфелі компаній групи «Ново Нордіск» інсуліном «Левемір Флекспен» (66,88 доларів США/упак.), взагалі не     постачався безкоштовно на територію України.

Зазначене зростання обсягів безкоштовного постачання інсулінів відбувалося, зокрема, на тлі активного обговорення на рівні Кабінету Міністрів України, МОЗ України разом з виробниками інсулінів та іншими учасниками ринків інсулінів питань переходу до принципово нової для України моделі забезпечення пацієнтів інсулінами, а саме реімбурсації, яка фактично розпочалася з 01.04.2016.

Впродовж 2015 року постановами Кабінету Міністрів України від 26.06.2015 № 443 і від 23.12.2015 № 1144 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 5 березня 2014 р. № 73», зокрема, передбачалося: затвердження положення про реєстр пацієнтів, що потребують інсулінотерапії, та введення в дію у встановлені строки; складання та оприлюднення у встановлені строки реєстру референтних цін на препарати інсуліну.

За інформацією компаній групи «Ново Нордіск», до переліку торговельних назв лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», які могли безкоштовно постачатися відповідним дистриб`юторам, входили всі лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» як зареєстровані в Україні, крім лікарських засобів під торговельною назвою «Новосевен» у відповідних дозуваннях. Згідно з політикою компаній групи «Ново Нордіск» лікарські засоби під торговельною назвою «Новосевен» у відповідних дозуваннях безкоштовно не постачаються.

Водночас компанії групи «Ново Нордіск» повідомили, що протягом січня - квітня 2015 року у зв`язку з економічною кризою в Україні, у тому числі на фармацевтичному ринку, вони прийняли рішення про безкоштовне постачання інсуліну регіональним органам охорони здоров`я за їх запитами для задоволення потреби хворих на цукровий діабет протягом кількох місяців.

При цьому аналіз матеріалів справи свідчить, що безкоштовне постачання дистриб`юторами лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» здійснювалося безпосередньо закладам і установам охорони здоров`я, в яких обслуговувалися пацієнти, а не органам охорони здоров`я (управлінням охорони здоров`я обласних державних адміністрацій).

Як вбачається з таблиці 8, обсяги реалізації дистриб`юторами інсулінів через процедури державних закупівель у 2015 році свідчать, що такі обсяги реалізації не зазнали різкого зменшення порівняно з 2014 роком і навіть 2013 роком.

На питання щодо того, як саме компанії групи «Ново Нордіск» визначали, якому саме дистриб`ютору буде безкоштовно постачатися той чи інший лікарський засіб виробництва групи «Ново Нордіск» у відповідному обсязі, вони повідомили, що безкоштовне постачання лікарських засобів для подальшого постачання закладам охорони здоров`я здійснювалося тим дистриб`юторам, які отримували запити від закладів охорони здоров`я і направляли такі запити до компаній групи «Ново Нордіск» на погодження.

На питання щодо того, чи включали дистриб`ютори безкоштовно поставлені лікарські засоби до тендерної пропозиції разом з іншими лікарськими засобами виробництва групи «Ново Нордіск» під час реалізації через процедури державних     / публічних закупівель, компанії групи «Ново Нордіск» повідомили, що безкоштовна передача лікарських засобів до закладів охорони здоров`я жодним чином не пов`язана з будь-якими процедурами державних / публічних закупівель і тому не могла бути частиною тендерних пропозицій.

Отже, умови угод, в яких було зазначено, що безкоштовні обсяги повинні були підтверджуватися вимогами тендерної документації, фактично не могли бути виконані. Тому будь-які безкоштовні поставки сприяли просуванню продукції на ринок та забезпеченню подальшого попиту на продукцію з боку і закладів охорони здоров`я, які, з огляду на відсутність взаємозамінності згодом закуповуватимуть препарати за бюджетні кошти, так і пацієнтів, які розпочали лікування цими препаратами.

У грудні 2018 року АМК надіслав закладам і установам охорони здоров`я України, яким здійснювалося безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», вимоги щодо надання відповідної інформації стосовно безкоштовного постачання таких лікарських засобів у 2011- 2017 роках.

У відповідь на зазначені вимоги АМК заклади й установи охорони здоров`я України надали інформацію, яка свідчить, що безкоштовно поставлені лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», призначені для лікування діабету І і ІІ типу, спрямовувалися здебільшого на забезпечення пацієнтів із вперше виявленим цукровим діабетом. Також таке безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» іноді ініціювалося дистриб`юторами ПрАТ «Медфарком-Центр» і ТОВ «Аптека «ЗІ».

З інформації, наданої деякими закладами охорони здоров`я, випливає, що вони не мали відомостей про повний перелік дистриб`юторів, до яких можна було звернутися щодо безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск».

Враховуючи наведене, безкоштовне постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» у 2011- 2017 роках здійснювалося за відсутності загальнодоступної інформації про можливість безкоштовного отримання таких лікарських засобів як хворими на цукровий діабет, так і закладами охорони здоров`я, періоду тривалості безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», переліку суб`єктів господарювання.

Отже, узгоджені дії між компаніями групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторами щодо вибіркового (в індивідуальному порядку) безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» в Україну впродовж 2011- 2017 років в умовах, коли пацієнт не може легко перейти з одного біологічного лікарського засобу на інший, забезпечували компанії групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторів гарантованим стабільним попитом на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» у майбутніх періодах.

Угоди про дистрибуцію, чинні впродовж 2011- 2017 років, крім системи відповідних стимулів щодо надання знижок у вигляді кредит-ноти, а також безкоштовного постачання лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск», містять положення, що передбачали систему контролю за виконанням дистриб`юторами положень угод про дистрибуцію та забезпечили обізнаність компаній групи «Ново Нордіск» стосовно умов реалізації лікарських засобів.

Так, угоди про дистрибуцію передбачали, що: на вимогу компаній групи «Ново Нордіск» дистриб`ютори надають відомості щодо подальшого розповсюдження продукції; дистриб`ютори, як того вимагають обставини, регулярно повідомляють компаніям групи «Ново Нордіск» про ринкові умови на території.

Такі формулювання давали компаніям групи «Ново Нордіск» можливість контролювати продажі в інші канали перепродажу, які вже не охоплені договірними відносинами компаній групи «Ново Нордіск» і дистриб`юторів (група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм»).

Оскільки група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» є широкоасортиментними дистриб`юторами, то вони придбавали, крім лікарських засобів виробництва групи «Ново Нордіск» (протидіабетичних лікарських засобів, факторів згортання крові і гормону росту), також протидіабетичні лікарські засоби, фактори згортання крові і гормон росту інших виробників. Надання дистриб`юторами компаніям групи «Ново Нордіск» інформації щодо дій, зокрема, цін, інших виробників інсулінів, факторів згортання крові і гормону росту, могло давати компаніям групи «Ново Нордіск» змогу контролювати ринок.

Згідно з аналізом умов угод про дистрибуцію товари обертаються в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції, на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де група «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека «ЗІ», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс», ТОВ «Медфарм» реалізують лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» на території України, перелік яких наведений в додатку 1 до Рішення АМК.

Наявність у компаній групи "Ново Нордіск" необхідної інформації щодо обсягів, напрямків у розрізі контрагентів реалізації лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" свідчить про те, що компанії групи "Ново Нордіск" були обізнаними про подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" на території України за фіксованими цінами відповідно до положень угод про дистрибуцію, укладених компаніями групи "Ново Нордіск" та їх дистриб`юторами. Компанії групи "Ново Нордіск" були повністю обізнані щодо ціноутворення дистриб`юторів і не могли не усвідомлювати наслідки незадекларованості реальних цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск".
Щодо постачання групою "БаДМ" лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" у 2011 - 2017 роках, АМК зазначив таке. Впродовж 2011 - 2017 років ТОВ "БаДМ" виступало імпортером лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в Україну та постачальником зазначених лікарських засобів через процедури державних / публічних закупівель та до аптек. З липня 2014 року придбані ТОВ "БаДМ" лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" у значних обсягах реалізувалися за договором поставки ТОВ "БаДМ-Б", яке у подальшому здійснювало реалізацію лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск" в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель. У Рішення АМК наведені схеми постачання групою "БаДМ" лікарських засобів "Ново Нордіск" у 2011 - 2017 роках.
Таким чином, враховуючи зазначене, а також те, що ТОВ "БаДМ-Б" пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону з ТОВ "БаДМ", тобто є єдиним суб`єктом господарювання відповідно до статті 1 Закону, у 2014 - 2017 роках ТОВ "БаДМ-Б" отримувало вигоди від узгоджених дій між ТОВ "БаДМ" і компаніями групи "Ново Нордіск", які, зокрема, полягали в одержанні частини прибутку групи "БаДМ".
14. Апеляційний суд додатково встановив таке.
За результатами аналізу угод про дистрибуцію, чинних у 2011- 2017 роках, АМК встановив наявність умови про надання знижок, тобто була домовленість сторін договору про виконання певних зобов`язань. Комітет розглядає кредит-ноту не щодо правомірності її застосування у взаєморозрахунках між компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами, а як інструмент непрозорого ціноутворення під час імпорту лікарських засобів «Ново Нордіск» в Україну, застосування якого в договірних відносинах між компаніями групи «Ново Нордіск» та їх дистриб`юторами (групою «Медфарком», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Аптека « 3І», ПрАТ «Ганза», ТОВ «Фармадіс» і ТОВ «Медфарм») призвели до необґрунтованого завищення цін на зазначені лікарські засоби під час подальшої їх реалізації через процедури державних/публічних закупівель та в аптечний сегмент.

Фіксування рівня цін компаніями групи «Ново Нордіск» та дистриб`юторами за допомогою фактично прихованих знижок визначило діапазон цін (до 10 відсотків граничної постачальницько-збутової надбавки) на лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск» для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України.

Економічне необґрунтоване завищення цін АМК було встановлено шляхом аналізу умов договору стосовно механізму надання знижок, які не враховуються суб`єктами господарювання під час встановлення цін. При цьому суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги встановлені АМК обставини, що механізм компенсації доходів і збитків існував у договірних відносинах як у період стабільності української гривні до долара США (в 2011- 2013 роках), так і в період девальвації української гривні до долара США (в 2014- 2017 роках).

Компанії групи «Ново Нордіск» здійснювали контроль за рівнем прибутковості своїх дистриб`юторів, яка залежала у тому числі від отримання знижок, надання яких призводило до встановлення на території України зафіксованих цін.

Неврахування знижки є способом підвищення цін до економічно необґрунтованого рівня.
Умови співпраці компаній групи "Ново Нордіск" та дистриб`юторів, зокрема групи "БаДМ", призвели до необґрунтованого підвищення цін на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск".
Протягом 2011 - 2017 років лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", які імпортувалися на територію України, реалізувалися на території України за цінами, які були на 13-59% завищеними, порівняно з тими цінами, які б існували у разі врахування дистриб`юторами знижок від компаній групи "Ново Нордіск" у подальшому ціноутворенні. При цьому саме виходячи з розмірів номінальної, а не реальної ціни розраховувалася ціна подальшого продажу лікарських засобів в аптеки та через процедури державних/публічних закупівель.
Реальна торговельна надбавка (враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів дистриб`юторами виробництва групи "Ново Нордіск" та фактичні ціни реалізації такими дистриб`юторами через процедури державних / публічних закупівель і до аптечних закладів) групи "Медфарком", групи "БаДМ", ТОВ "Аптека "31", ПрАТ "Ганза", ТОВ "Фармадіс", ТОВ "Медфарм" у більшості випадків, значно перевищувала граничний рівень постачальницько-збутової надбавки (понад 10%).
У результаті таких узгоджених дій між компаніями групи "Ново Нордіск" і дистриб`юторами відбулося фіксування певного єдиного для всіх дистриб`юторів рівня цін на ринках лікарських засобів виробництва групи "Ново Нордіск", що у подальшому призвело до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", що реалізуються на території України в аптеки і через процедури державних / публічних закупівель.
Фіксація рівня цін компаніями групи "Ново Нордіск" та дистриб`юторами та не внесення змін виробником (його представником) до зареєстрованої номінальної оптово-відпускної ціни, у свою чергу, визначила за допомогою прихованих знижок завищений діапазон цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" для всіх суб`єктів господарювання, що здійснюють оптову торгівлю на ринках України, та всупереч законодавству збільшила фінансові витрати пацієнтів, закладів охорони здоров`я, які придбавали лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" за кошти державного і місцевих бюджетів.
Ціновий діапазон, у якому конкурували дистриб`ютори під час реалізації лікарських засобів в аптеки і через процедури державних закупівель, знаходився між номінальною ціною і максимально можливою ціною без урахування знижок (до 10%) на лікарські засоби групи "Ново Нордіск", є значно вужчим, ніж діапазон, в якому могли конкурувати дистриб`ютори за умови транслювання знижок.
Знижки, які надавали компанії групи "Ново Нордіск" у вигляді кредит-ноти, не транслювалися дистриб`юторами взагалі або у незначних обсягах далі по ланцюгу, зокрема дистриб`юторам, які не мають прямих контрактів з компаніями групи "Ново Нордіск", тобто не зменшували ціни на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск", з якими дистриб`ютори брали участь у процедурах державних/публічних закупівель, відтак були механізмом забезпечення завищеного рівня цін і високої дохідності дистриб`юторів компаній групи "Ново Нордіск".
Відмова і тривале затягування Нордіск-1 укладення прямих контрактів з дистриб`юторами ТОВ «Вента.ЛТД» та ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» протягом досліджуваного періоду підтверджують намір Нордіск-1 створити бар`єри доступу для інших суб`єктів господарювання до ринків, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи «Ново Нордіск», та обмежити конкуренцію на таких ринках на користь власних дистриб`юторів (виключно за рахунок договірних умов, а не їх власних досягнень), що дозволило первісним дистриб`юторам протягом періоду дослідження працювати за запровадженим в угодах непрозорим механізмом ціноутворення і завищувати ціни реалізації на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск".

Суд першої інстанції не врахував, що механізм компенсації доходів і збитків від курсових різниць є не окремим складом порушення, а складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Негативні наслідки для конкуренції від таких дій не потребують окремого встановлення та доведення, крім тих обставин, що за своїм характером об`єктивно впливали на формування цін та/або отримання знижок. Детальний опис механізму компенсації доходів і збитків наведено в абзацах 447- 478 Рішення АМК, що не врахував місцевий суд.

АМК правильно визначив товарні межі досліджуваного ринку, а місцевий суд не врахував досліджених АМК факторів та обставин, що свідчать про невзаємозамінність лікарських засобів групи «Ново Нордіск».

Що ж до експертного висновку Герасименко А.Г., поданого позивачами, то суд апеляційної інстанції зазначив, що у даному висновку досліджуються питання права, які не можуть ставитись на вирішення експертам, а надання відповідей на такі питання становить втручання у виключну компетенцію органів АМК, що суперечить статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України, статті 98 ГПК України, тому він є недопустимим доказом відповідно до статті 77 ГПК України.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

15. Причиною виникнення спору зі справи є питання щодо наявності або відсутності правових підстав для визнання Рішення АМК недійсним у частині, що стосується позивачів.

16. Відповідно до приписів Закону:
-     економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів (пункт 1 частини другої статті 6);
- положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам (частина перша статті 8);
- до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів (абзац четвертий частини другої статті 8);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи в розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
17. Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМК має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
18. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності. 
При цьому застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний (універсальний) характер для усіх справ.
Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Отже, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.
19. Суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, повно і всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким дав необхідну оцінку, з дотриманням приписів зазначених ним норм матеріального і процесуального права та з наведенням у оскаржуваному судовому рішенні необхідного мотивування, врахувавши, що:  у прийнятті оскаржуваного рішення АМК не здійснював контролю за дотриманням цін, які регулюються державою, а здійснив аналіз договірних відносин на предмет їх відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції, беручи до уваги фактичний зміст дій компаній групи "Ново Нордіск" щодо укладення угод про дистрибуцію (зокрема з ТОВ "БаДМ"), умови яких призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск" під час подальшої їх реалізації через процедуру державних/публічних закупівель та в аптечний сегмент, з урахуванням виключних повноважень АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "Ново Нордіск"; ТОВ "БаДМ-Б" пов`язане відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону із ТОВ "БаДМ", тобто є єдиним суб`єктом господарювання; дослідивши доводи відповідача, покладені в обґрунтування його висновків щодо наявності з боку ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, які не спростовані позивачами, - дійшов обґрунтованих висновків щодо відсутності передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання Рішення АМК недійсним, а тому й правомірно відмовив у задоволенні позову. 
20. Доводи скаржників про неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 6 та 8 Закону зводяться лише до спроби додатково переоцінити вже встановлені обставини у цій справі.
Частина друга статті 8 Закону передбачає, що у разі якщо, зокрема, такі узгоджені дії призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін, до відповідних узгоджених дій застосовуються положення статті 6 Закону. Отже, положення частини першої статті 8 Закону щодо незастосування до узгоджених дій, на які встановлюються певні обмеження приписів статті 6 цього Закону, на цей випадок не поширюються. Місцевий господарський суд приписи статті 8 Закону до спірних правовідносин застосував помилково. 
У Касаційного господарського суду відсутні підстави для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 09.08.2022 у справі № 910/508/21  та застосованого судом апеляційної інстанції, оскільки Суд вважає застосування норм права у подібних правовідносинах правильним.
21. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема,  на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Водночас слід враховувати, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах.

Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі недостатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Алгоритм та порядок встановлення фактичних обставин кожної конкретної справи не є типовим та залежить в першу чергу від позиції сторін спору, а також доводів і доказів, якими вони обґрунтовують свою позицію. Всі юридично значущі факти, які складають предмет доказування, визначають фактичний склад у справі, що формується, виходячи з підстав вимог і заперечень сторін та норм матеріального права. Підстави вимог і заперечення осіб, які беруть участь у справі, конкретизують предмет доказування, який може змінюватися в процесі її розгляду.

Водночас Верховний Суд у силу приписів статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові судів попередніх інстанцій чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Отже, за результатами розгляду матеріалів касаційної скарги Судом встановлено, що постанови Верховного Суду від 03.03.2020 у справі № 910/13306/18, від 17.04.2018 у справі № 904/6505/17, від 30.05.2019 у справі № 910/870/18, від 11.12.2018 у справі № 910/933/18, від 15.01.2019 у справі № 910/1376/18, від 03.11.2020 у справі № 910/12464/18, від 02.02.2021 у справі № 910/17891/19 та ухвала Верховного Суду від 07.07.2020 у справі № 910/21751/16, на висновки щодо застосування норм права в яких посилаються позивачі у своїй касаційній скарзі, були прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце в даній справі, але за іншої, ніж у цій справі, фактично-доказової бази, тобто за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення. Наведене свідчить про неподібність правовідносин у зазначених справах та у справі № 910/19251/20.
При цьому з`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.
Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.
Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються цін чи інших умов придбання або реалізації товарів належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.
За таких обставин доводи скаржників про неврахування апеляційним господарським судом у розгляді справи відповідних висновків Верховного Суду є безпідставними. 
22. Інші доводи касаційної скарги стосуються виключно питань встановлення фактичних обставин справи та оцінки доказів у ній. Проте за імперативним приписом частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. Саме лише прагнення скаржників ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

23. Водночас Суд приймає доводи, наведені у відзиві АМК на касаційну скаргу, у частині, в якій вони  узгоджуються з викладеним у даній постанові.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

24. Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б" не спростували висновків суду апеляційної інстанції та не довели неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого ним судового рішення.

25. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б"  залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції- без змін за відсутності визначених процесуальним законом підстав для його скасування.

Судові витрати

26. Понесені  ТОВ "БаДМ" та ТОВ "БаДМ-Б"  у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на названі товариства, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2022 зі справи №     910/19251/20 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ" та товариства з обмеженою відповідальністю "БаДМ-Б" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 В. Селіваненко

Суддя                                                                                 І. Бенедисюк

Суддя                                                                                         І. Булгакова