Постанова 
Іменем України 
23 лютого 2023 року
м. Київ
справа № 760/8534/18
провадження № 51-3162 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі                                            ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 , 
захисника                                                  ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                     № 12016100090015485, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могілів - Подільського Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, 
 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 .
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня                                                  2021 року    ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.122 КК України на 3 роки обмеження волі. 
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7  звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 та.п.2 ч.2 ст.76 КК України: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 матеріальні збитки в розмірі 4 461, 06 грн. та 15 000 грн. моральної шкоди.
Вирішено питання про процесуальні витрати у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року щодо  ОСОБА_7 , в порядку ст.404 КПК України, змінено.
На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено  ОСОБА_7 від призначеного за                         ч.1 ст.122 КК України покарання.
В іншій частині вирок залишено без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10 грудня               2016 року, приблизно о 16.20 год., на другому поверсі сходинок гуртожитку на                      АДРЕСА_2 , під час конфлікту на ґрунті неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_8 ногою один удар у ділянку лівої ключиці, після чого наніс декілька ударів ногами в область голови та тулуба, завдавши останньому, згідно з висновком експерта Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи № 474/Е від 26.04.2017 середнього ступеня тяжкості тілесні ушкодження, що спричинили тривалий розлад здоров`я на строк понад 21 добу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати постановлені судові рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України через відсутність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки апеляційним судом не проаналізовані всі доводи апеляційної скарги сторони захисту та не надано їм належної оцінки, а саме: щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та недопустимості доказів, зокрема, протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_8 від 06 липня 2017 року (проведеного за участю лише одного понятого), висновку судово-медичного експерта № 1350/Е від 12 жовтня 2017 року, та істотним, на думку захисника, порушенням вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції. 
Зазначає, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 367 КПК України (таємницю наради суддів). 
Позиції учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду на адресу суду надійшли заперечення представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах  ОСОБА_7 , в яких просить залишити оскаржувані судові рішення без зміни, та касаційний розгляд проводити без його участі.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 повністю підтримала доводи, викладені в касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника. Оскаржувані судові рішення вважала законними та обґрунтованими.
 
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зважаючи на положення ст. 419 КПК України, апеляційний суд зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
На думку колегії суддів касаційного суду, цих вимог закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги сторони захисту формально виклав наведені в ній доводи, з достатньою повнотою їх не перевірив та не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, на які посилалася захисник.
Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, захисник в інтересах обвинуваченого, подала апеляційну скаргу, в якій, окрім іншого, посилалась на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 06.07.2017, обґрунтовуючи доводи тим, що слідчий експеримент був проведений з порушенням вимог ч. 7                     ст. 223 КПК України, та як наслідок визнання недопустимим доказом висновку судово-медичного експерта №1350/Е від 12.10.2017 року.  Посилалась на те, що надані під час судового розгляду у належним чином завірених копіях документи кримінального провадження, свідчать про порушення вимог кримінального процесуального кодексу України і права на захист з боку органу досудового розслідування, а саме протокол роз`яснення підозрюваному    ОСОБА_7 права на захист та відмову від захисника без дати, доручення прокурора Київської місцевої прокуратури №9 ОСОБА_10 на адресу слідчого Солом`янського управління поліції ГУ НП у місті Києві ОСОБА_11 про повідомлення підозрюваного ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 про завершення досудового розслідування, надання доступу до матеріалів досудового слідства учасникам, яке не має не тільки дати, а й підпису прокурора, повідомлення підозрюваному                 ОСОБА_7 про завершення досудового розслідування і відкриття матеріалів без дати, протокол про надання підозрюваному ОСОБА_7 доступу до матеріалів досудового розслідування без дати.
Однак, як вбачається зі змісту ухвали апеляційного суду, вказані доводи взагалі не отримали перевірки та належної оцінки, що є порушенням вимог ст. 419 КПК України.
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці питання та доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, є важливим для вирішення питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення і впливає на законність вироку.     
Проте під час його перегляду колегія суддів апеляційного суду своїми процесуальними можливостями у повній мірі не скористалася, а зосередилась виключно на викладених у ньому висновках та обмежилась формальним переліченням доказів, показань потерпілого, свідків та документів, які наведені у вироку.
Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.
Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Відсутність в ухвалі апеляційного суду належним чином обґрунтованих та вмотивованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги захисника перешкоджає суду касаційної інстанції надати оцінку законності вироку місцевого суду з огляду на доводи, викладені в касаційній скарзі, а тому колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника задовольнити частково, на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
При новому розгляді апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, надати на всі з них умотивовані відповіді та ухвалити законне судове рішення.
Окрім того, при новому апеляційному розгляді необхідно перевірити доводи захисника щодо дотримання судом першої інстанції вимог ст. 367 КПК України при ухваленні вироку, з урахуванням висновку, що міститься у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 24 лютого 2020 року (справа № 316/1358/17, провадження № 51-7241км18), відповідно до якого із урахуванням положень ст. 367 КПК, вчинення процесуальних дій та ухвалення суддями (суддею) під час перебування в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженні судових рішень по інших справах, слід вважати порушенням таємниці наради суддів, яке на підставі ч. 1 ст. 412 КПК України може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у разі коли воно за своїм характером та з огляду на обставини конкретної справи перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто в тих випадках, коли вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при обговоренні та ухваленні відповідного судового рішення.
Керуючись ст. ст.  433, 434, 436, 438, 441, 442КПК України, Суд
ухвалив: 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 13 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                        ОСОБА_3