ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
33001 , м. Рівне,  вул. Яворницького, 59
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2023 року                                                                             Справа № 910/5499/22 

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючий суддя Юрчук М.І., суддя Тимошенко О.М. ,  суддя Крейбух О.Г. 

розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи)   Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" на рішення Господарського суду Вінницької області, ухваленого 08.12.22р. суддею Шамшуріною М.В. у м.Вінниці, повний текст складено  19.12.22р. у справі № 910/5499/22 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд"  
до відповідача  Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" 
про стягнення 205 364,14 гривень
ВСТАНОВИВ:

1. Процесуальне рішення, яке оскаржується у суді апеляційної інстанції.
1.1. Предметом апеляційного оскарження є рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22.
1.2. Рішенням Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22 задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент". Стягнуто з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 205364,14 грн та 3080,46 грн - витрат на сплату судового збору за подання позовної заяви.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
2.1. Враховуючи умови укладеного між сторонами договору від № 081221 від 08.12.2021  підрядником у строк до 26.01.2022 (включно) виконані не були роботи по улаштуванню покрівлі на об`єкті: “Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу, що не заперечується відповідачем.
2.2. Також, сторонами договору, пунктами 3.4., 4.4 визначили умови завершення робіт, та їх прийняття генпідрядником (позивачем) (акти приймання виконаних будівельних робіт  форми КБ-2в і Довідки про вартість  виконаних будівельних робіт/ та витрат форми КБ-3, які підтверджують фактично виконані підрядником обсяги робіт та їх вартість. Водночас, акту приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3, що підтверджують виконання у повному обсязі передбачених договором робіт станом на дату закінчення строку виконання робіт та на час вирішення справи матеріали справи не містять. 
2.3. Доказів повернення позивачу суми попередньої оплати у розмірі 205 364,14 грн на виконання вимоги останнього від 05.05.2022 матеріали справи також не містять. Заперечення відповідача щодо повернення авансового платежу  та його твердження що на суму отриманого авансового платежу були придбані будівельні матеріали для виконання робіт, використання яких підтверджує накладна – вимога на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів № ТПД00000453 від 29.12.2021 спростовані відсутністю у матеріалах належних і допустимих доказів - підписаних сторонами форм №КБ-2в і №КБ-3. 
2.4. Матеріалами справи підтверджено та відповідачем не спростовано, що роботи за договором підряду мали бути виконані до 26.01.2022, проте у передбачений договором строк результат виконання робіт позивачу не передано, у зв`язку з чим розірвання позивачем договору відповідає умовам договору та чинному законодавству. 
2.5. Положеннями статті 615 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється. Частиною 2 статті 849 ЦК України  визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
2.6. Позивач звертаючись до суду з позовом про стягнення з відповідача попередньої оплати за договором підряду від 08.12.2021  в якості правової підстави позову посилався, зокрема, на положення статей 530, 570, ч. 2 статті 849 ЦК України. У відповіді на відзив на позов позивач зазначив, що відмова замовника від договору підряду відповідно до положень частини другої статті 849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 вказаного Кодексу.
2.7. У даній справі предметом спору є визначена позивачем вимога про стягнення авансового платежу за договором підряду у зв`язку з односторонньою відмовою від цього договору. Із змісту  частини 1, 3 статті 1212 ЦК України вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала.  До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом. Враховуючи наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс відпала, суд дійшов висновку, що відповідач зобов`язаний повернути позивачу суму грошових коштів, сплачених позивачем в якості авансового платежу за договором підряду на підставі статті 1212 ЦК України. 
2.8. Відповідачем не спростовано позовних вимог, а судом першої інстанції не виявлено на підставі наявних доказів у справі інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, у зв`язку з чим позовні вимоги про стягнення авансового платежу у розмірі 205364,14грн є обґрунтованими та підлягають задоволенню у повному обсязі.
3. Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; короткий зміст вимог апеляційної скарги.
3.1. Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" звернулося до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22 та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
3.2. Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення суду прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосування судом норм матеріального права та процесуального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, що є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення. 
3.3. Скаржник щодо неналежно обраного способу захисту посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20.06.2019 у справі №922/2982/18, де зазначено, що «дослідивши предмет та підстави позову у даній справі, суди дійшли висновку про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту своїх прав та інтересів,  ... суди дійшли висновку про неможливість застосування до договору підряду аналогії права з договором купівлі-продажу згідно статті 693 ЦК України, яка дозволяє такий спосіб захисту майнових прав покупця,  як повернення авансу у випадку відмови від договору купівлі-продажу (постачання), оскільки в даному випадку законодавцем чітко визначено правові наслідки порушення сторонами зобов`язань за договором підряду відповідно до статті 849 ЦК України, а інших способів захисту прав замовника договором підряду не передбачено». Аналогічна ситуація має місце у даних правовідносинах, оскільки позивач звернувся  до суду з позовом про повернення авансового платежу за договором підряду №081221 від 08.12.2021. 
3.4. Апелянт зазначає, що судом не було належним чином оцінено способи захисту та їх ефективність у даних правовідносинах. Звертає  увагу суду на неможливості застосування до договору підряду аналогії права за договором купівлі-продажу згідно статті 693 ЦК України, яка дозволяє такий спосіб захисту майнових прав покупця, як повернення авансу у випадку відмови від договору купівлі-продажу (постачання), оскільки в даному випадку законодавцем чітко визначено правові наслідки порушення сторонами зобов`язань за договором підряду відповідно до статті 849 ЦК України. У спірному випадку законодавцем передбачено ефективні способи захисту прав замовника підрядних робіт, якими є  зобов`язання підрядника усунути недоліки таких робіт за власний рахунок, або виконання робіт третьою особою із стягненням їх вартості за рахунок підрядника, або відмова від договору та стягнення завданих підрядником збитків. 
3.5. Обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав є самостійною підставою  відмови в позові (пункт 52 постанови Великої Палати Верховного Суду 02.02.2021 у справі № 925/642/19). Так, на підтвердження того, що і при підрядних договірних відносинах можливий такий спосіб захисту як "повернення авансу" - позивач посилається на Постанову Верховного Суду від 30.08.2018 по справі №334/2517/16-ц, що є невірним. У вказаній постанові розглядалось справа про стягнення безпідставно отриманих коштів, без наявності договірних відносин обравши способом захисту - ст.1212 ЦК України. У даній же справі позивачем визнається укладення із відповідачем договору підряду.
3.6. Скаржник також зазначає про  порушення судом першої інстанції  ч.6 ст.91 ГПК України - якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги. Проте судом взято копію договору підряду №081221 від 08.12.2021 та його зміст як безспірний документ, умови якого сторонами визнані та узгоджені. 
3.7. Щодо не встановлення обставин справи позивач стверджує, що односторонньо відмовився від договору, а тому договір є розірваним. Проте відповідач частково договір виконав, на отриманий аванс придбав будівельні матеріали для виконання робіт - на суму 205 364,14грн. Відповідачем було заявлено клопотання про проведення будівельно-технічної експертизи, для підтвердження або спростування виконання робіт з улаштування покрівлі за договору підряду №081221 та встановлення чи були використанні закуплені матеріали. Однак, судом було відмовлено у задоволенні клопотання про експертизу. Той факт, що позивач відмовився від договору - не спричиняє повну втрату відповідачем оплати за виконану частину роботи та задіяний матеріал.
3.8. Разом з тим,  судом першої інстанції порушено ст.80 ГПК України та  приймались усі докази надані позивачем після пропущення строків для подання доказів, останні подавались частинами впродовж усього судового процесу - без аргументації поважності причин їх неподання у встановлений  строк. 
4. Відзив на апеляційну скаргу, заяви та клопотання, які надійшли від учасників апеляційного провадження, заяви про відводи та самовідводи.
4.1. Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" не скористався правом подачі у відзиві на апеляційну Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент"
4.2. Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" на рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22.
4.3. Відповідно до частини 13 статті 8 та частини 10 статті 270 ГПК України розгляд апеляційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22  здійснюється без повідомлення учасників справи.
4.4. Станом на 16.03.2023 до початку розгляду даної апеляційної скарги по суті  учасниками провадження у даній справі заяв про відвід складу суду чи судді колегії не заявлялося. Суддями колегії самовідводи не заявлялися.
5. Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (стаття 269 ГПК України).
6. Законодавство, яке застосоване апеляційним судом при розгляді апеляційної скарги.
6.1. Під час розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" на рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22 Північно-західний апеляційний господарський суд застосував:
6.1.1. Норми матеріального права:
Цивільний кодекс України (далі по тексту постанови також - ЦК України);
Господарський кодекс України (далі по тексту постанови також - ГК України);
Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні";
Закон України "Про судовий збір".
6.1.2. Норми процесуального права:
Господарський процесуальний кодекс України, в редакції чинній з 15 грудня 2017 року (далі по тексту постанови також - ГПК України).
6.2. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина 4 ст.236 ГПК України).
7. Розгляд апеляційної скарги по суті. Обставини справи.
7.1. Північно-західний апеляційний господарський суд, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, зазначає наступне.
7.2. Як вбачається з матеріалів справи, 08.12.2021 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" (генпідрядник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" (підрядник, відповідач) укладено договір підряду № 081221 (далі - договір), згідно пункту 1.1. якого підрядник взяв на себе зобов`язання своїми або залученими силами і засобами на свій ризик виконати комплекс робіт по улаштуванню покрівлі (надалі - роботи), на об`єкті: “Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса. 35-37 у Святошинському районі м. Києва”, (науково-учбового центру,  6й поверх), відповідно до Додатку №1 (Договірна ціна) до цього договору, вимог проектної документації, проекту виконання робіт, державних будівельних норм України та умов цього договору, у визначені цим договором строки та передати виконані роботи генпідряднику, а генпідрядник взяв на себе зобов`язання надати підряднику фронт робіт, а також прийняти і оплатити якісно виконані роботи у порядку та умовах визначених цим договором (т.2 арк. спр.23-27).
7.3. Пунктом 2.1. договору передбачено, що ціна договору визначається на підставі узгодженої сторонами твердої договірної ціни, що є невід`ємною частиною договору (Додаток №1).
7.4. Положеннями пункту 3.1. договору сторони погодили, що підрядник зобов`язаний розпочати роботи на об`єкті не пізніше ніж на наступний день після отримання авансового платежу в розмірі 205 364,14 гривень (двісті п`ять тисяч триста шістдесят чотири гривні) 14 копійок, у тому числі ПДВ-20% - 34 227,35 гривень  від генпідрядника, який сплачується на придбання матеріалів необхідних для виконання робіт за цим договором.
7.5. Строк виконання робіт становить 30 робочих днів з дати перерахування генпідрядником авансового платежу.
7.6. Згідно пункту 3.4. договору датою завершення робіт вважається дата їх прийняття генпідрядником та підписання сторонами кінцевого Акту приймання-здачі робіт. Виконавча та інша документація, передбачена чинним законодавством України, передається підрядником до підписання останнього в часі Акту приймання-передачі виконаних робіт.
7.7. Генпідрядник приймає виконані належним чином підрядником роботи, шляхом підписання протягом 5 - ти робочих днів з дати отримання наданих підрядником Акту приймання виконаних будівельних робіт  форми КБ-2в і Довідки про вартість  виконаних будівельних робіт/ та витрат форми КБ-3, які підтверджують фактично виконані підрядником обсяги робіт та їх вартість (пункт 4.4. договору).
7.8. Відповідно до пункту 7.1. договору роботи виконуються силами та обладнанням підрядника, з використанням власних матеріалів, або наданих генпідрядник (якщо таке матиме місце за домовленістю сторін), якщо інше не погоджено сторонами генпідрядник несе відповідальність за якість наданих ним матеріалів, обладнання та за надання матеріалів, обтяжених правами третіх осіб.
7.9. Згідно пункту 13.1. договору даний договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і скріплення печатками сторін  та діє до моменту повного виконання сторонами покладених на них зобов`язань згідно цього договору та додатків до нього, а в частині гарантійних зобов`язань впродовж всього гарантійного терміну.
7.10. Сторонами у пункті 15.4. договору передбачили, що дострокове розірвання договору може мати місце та згодою сторін або на підставах, передбачених даним договором та або чинним законодавством України, з відшкодуванням понесених збитків.
7.11. Пунктом 15.5. договору сторони погодили, що генпідрядник має право розірвати договір в односторонньому порядку шляхом надіслання підряднику письмового повідомлення про розірвання договору, не менше ніж за 15 (п`ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання договору зокрема  якщо підрядник не виконує свої обов`язки за даним договором та або допускає прострочення строку виконання робіт, передбаченого п. 4 1. договору  на 7 (сім) та більше календарних днів. В цьому випадках договір вважається розірваним з дати зазначеної у повідомленні, або на 15 (п`ятнадцятий) календарний день з дати направлення підряднику відповідного повідомлення генпідрядником з описом вкладення.
7.12. 10.12.2021 ТОВ "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд"  були перераховані кошти в розмірі 205 364,14 гривень, за які ТОВ "Тонус-Плюс Девелопмент" придбані будівельні матеріали для виконання робіт, що підтверджується видатковими накладними №3258 від 03.12.2021, №І В00001023-0014 від 23.10.2021, №КВ00000707-0008 від 07.07.2021, податковою накладною №2616 від 14.12.2021, податковою накладною №109 від 29.12.2021. 
7.13. Матеріалами справи, що в подальшому, у зв`язку із невиконанням підрядником взятих на себе зобов`язань за договором Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" 05.05.2022 звернулося до підрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" з вимогою щодо повернення авансового платежу за договором підряду № 081221 від 08.12.2021. (т.1 а.с. 4-7).
7.13.1. У вимозі Генпідрядник посилається на пункт 3.1 договору, початок виконання робіт об`єкті, та строк виконання робіт з дати перерахування Генпідрядником авансового платежу; зазначає, підрядник мав виконати роботи до 26 січня 2022 року включно, однак станом на 05.05.2022 роботи за договором не виконані. В силу пункту 4.4. договору, акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3, які підтверджують фактично виконані підрядником обсяги робіт та їх вартість між сторонами  не підписані.
7.13.2. Посилаючись на пункти 15.4, 15.5. договору позивач повідомив про розірвання договору на тій підставі, що підрядник не виконав свої обов`язки у строк визначений договором на 7 та більше календарних днів та просив повернути авансовий платіж в сумі 205 364,14 гривень. 
7.14. Факт направлення вказаної вимоги на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" підтверджується, описом вкладення у цінний лист № 0314212599284 від 15.12.2021 р. (т.1 а.с. 6-7), та листом відповідача від 18.07.2022 року № 07-18/2922-1 наявним у матеріалах справи   (т.1 а.с. 96-97).
7.15. Матеріали справи не містять відповіді підрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" на вказану вимогу або доказів її виконання.
7.16. За наведених обставин, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" авансового платежу у розмірі 205364,14 гривень у зв`язку з невиконанням договору підряду № 081221 від 08.12.2021. В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що згідно укладеного договору підряду № 081221 від 08.12.2021 перерахував підряднику авансовий платіж (попередню оплату) у сумі 205 364, 14 гривень, однак останні не приступив до виконання робіт та не повернув отриману суму авансового платежу генпідряднику.
7.17. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.07.2022 №910/5499/22 матеріали позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" про стягнення 205364,14 грн. з доданими до неї документами передано за підсудністю до Господарського суду Вінницької області.
7.18.  22.07.2022 позовні матеріали у справі № 910/5499/22 надійшли до Господарського суду Вінницької області.
7.19. Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 27.07.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/5499/22 за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі. 
7.20 У відзиві на позов відповідач - ТОВ "Тонус-Плюс Девелопмент" просив у задоволенні позовних вимог відмовити та зазначив, що між сторонами дійсно було укладено договір підряду №081221 від 08.12.2021. Відповідач зазначив, що згідно накладної-вимоги на відпуск (внутрішнє переміщення) матеріалів ТПД00000453 від 29.12.2021 для проведення робіт на об`єкті “Будівництво науково - учбового центру з гуртожитком готельного типу” за адресою по вул. Василя Стуса, 35- 37 у Святошинському районі м. Києва згідно з договором №081221 від 08 грудня 2021 року відпущено товарів на суму 205 364,14 грн.  Таким чином, на думку відповідача, має місце виконання договору підряду та повне задіяння коштів перерахованих позивачем. Відповідач стверджує, що ТОВ “Тонус-плюс Девелопмент” були виконані роботи та складено акт приймання-здачі робіт №12 від 20.07.2022, який надісланий позивачу цінним листом, що підтверджується описом вкладення в цінний лист №2103002676207 від 20.07.2022, позивачем акт не підписано, претензій до виконаних робіт не пред`явлено.
7.21. У відповіді на відзив відповідача, позивач - ТОВ "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" зазначив, що у зв`язку з невиконанням відповідачем робіт за договором  підряду 05 травня 2022 року позивач надіслав на адресу відповідача повідомлення про розірвання договору разом з вимогою повернути сплачений авансовий платіж у розмірі  205 364, 14 гривень. Відповідач відповіді на повідомлення не надав, щодо розірвання договору не заперечував, кошти не повернув. Позивач стверджує, що лист в якому позивач здійснив відмову від договору є правочином, що спрямований на припинення цивільних прав та обов`язків. Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. Відповідний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 25.02.2021 у справі № 904/7804/16. Позивач зазначає, що відмова замовника від договору підряду відповідно до положень частини другої статті 849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 вказаного Кодексу. Твердження відповідача про використання коштів авансового платежу позивач заперечив з підстав не підтвердження належними та допустимими доказами. Позивач зазначив,  що не отримував жодних матеріалів від відповідача та не має інформації щодо переміщення матеріалів від відповідача на об`єкт будівництва. З огляду на те, що роботи є невиконаними відповідач не використовував жодних матеріалів. Враховуючи викладене у відповіді  на відзив, позивач вважає, що позовна вимога про стягнення авансового платежу у розмірі 205 364,14 гривень у зв`язку з невиконанням договору відповідачем є обґрунтованою, законною та правомірною.
7.22. У запереченнях на відповідь на відзив відповідач - ТОВ "Тонус-Плюс Девелопмент" зазначив, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, оскільки за укладеним договором підряду такий спосіб захисту як повернення попередньої оплати (авансу) законом не передбачено, що є самостійною підставою для відмови у позові.  
7.23. Розгляд даної справи неодноразово відкладався судом першої інстанції.
7.24. Представником відповідача 12.09.2022 подано до господарського суду клопотання № б/н від 12.09.2022 про призначення будівельно-технічної експертизи.
7.25. 04.10.2022 до господарського суду від позивача надійшли заперечення проти клопотання про призначення експертизи № б/н від 29.09.2022.
7.26. В подальшому, 20.10.2022 представником відповідача подано до суду клопотання про долучення документів до матеріалів справи.
7.27. За результатами чергового судового засідання 10.11.2022 у даній справі суд  першої інстанції керуючись вимогами статей 98, 99 ГПК України дійшов висновку про відсутність достатніх обґрунтованих підстав для призначення судової експертизи у справі № 910/5499/22 та постановив ухвалу про відмову у задоволенні клопотання представника відповідача № б/н від 12.09.2022 (вх. № 01-34/7619/22 від 12.09.2022) про призначення будівельно-технічної експертизи, яку занесено до протоколу судового засідання від 10.11.2022
7.28. Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 10.11.2022 закрито підготовче провадження у справі №910/5499/22, призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 08.12.2022.
7.29. 14.11.2022 позивачем  подано до суду  клопотання № б/н від 08.11.2022 (вх. № 01-34/9670/22 від 14.11.2022) про прийняття та долучення доказів до матеріалів справи.
7.30. За результатами розгляду даного спору 08.12.2022 Господарським судом Вінницької області ухвалено оскаржуване рішення (пункт 1.1.-1.2. цієї постанови) із підстав, наведених у пунктах 2.1.- 2.8. даної постанови.
8. Висновок апеляційного суду за результатами розгляду скарги, відхилення доводів апелянта.
8.1. Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши доводи і обґрунтування апеляційної скарги, Північно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 08.12.2022 - без змін, виходячи з наступного.
8.2. Згідно статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
8.3. Відповідно до частини 1 статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послуги, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених ст. 11 цього Кодексу.
8.4. Частиною 1 статті 193 ГК України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
8.5. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором (частина 2 статті 193 ГК України).
8.6. Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
8.7. Згідно частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
8.8. Як вбачається з матеріалів справи, для встановлення обставини укладення та підписання сторонами договору підряду, суд першої інстанції зобов`язав учасників провадження у справі - сторін договору - надати оригінал укладеного договору підряду від 08.12.2021, додатки до нього та додаткові угоди в разі їх укладення. 
8.9. Так, на виконання вимог місцевого господарського суду  представники сторін оригінал договору з додатком не надали з підстав його втрати та пояснили, що спірний договір підряду укладався між сторонами у письмовій формі.
8.10. Матеріалами справи підтверджується, що відповідачем було підписано два примірники договору, які були направлені для підписання позивачу, окрім того скановану копію підписаного з боку відповідача договору було направлено позивачу засобами електронного зв`язку. 
8.11. Під час розгляду даного спору позивачем було подано суду скановану копію договору підряду (т.2 а.с. 23-27), підписану уповноваженими представниками сторін, підписи яких скріплено печатками позивача та відповідача.
8.12. Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованих підстав вважати їх недостовірними або визнаними у зв`язку з примусом. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
8.13. Розглядаючи спір у даній справі, господарськими судами враховано, що обставина укладення сторонами договору підряду № 081221  від 08.12.2021 сторонами не заперечується та визнається, між сторонами відсутні суперечності щодо предмету та змісту укладеного договору, відповідно  виходячи зі змісту ч. 1 ст. 75 статті ГПК України, обставина укладення між сторонами спірного договору підряду є доведеною.
8.14. Як уже зазначалося, генпідрядником - позивачем 10.12.2021 перераховано на користь відповідача 205364,14 грн. із призначенням платежу “оплата за роботи по встановленню згідно договору № 081221 від 08.12.2021р.”, що підтверджується платіжним дорученням №4654 (т.1 а. с. 8).
8.15. Також позивачем відображено вказану господарську операцію за договором підряду у податковому обліку та додано до матеріалів справи податкову накладну № 242 від 10.12.2021, у якій відображена попередня оплати за договором в сумі 205 364,14 гривень (т. 1 а.с. 180-181).  Відповідно до податкової декларації з податку на додану вартість за грудень 2021 року вказана сума відображена у складі податкового кредиту позивача за звітний місяць – грудень 2021 року (т.2 а.с. 35-37).
8.16. Матеріалами справи встановлено, що у заявах по суті спору та поясненнях  позивачем зазначено, що вказаний платіж було перераховано відповідачу згідно пункту 3.1. договору в якості авансового платежу. 
8.16.1. Відповідач  у заявах по суті спору та поясненнях не заперечував даної обставини та підтвердив, що кошти в сумі 205 364,14 гривень отримані від позивача в якості авансового платежу (попередньої оплати) на придбання матеріалів необхідних для виконання робіт за цим договором.
8.17. Таким чином, не виконання відповідачем-підрядником робіт за договором підряду, та не повернення при цьому отриманої за договором суми попередньої оплати (авансу), стало підставою для звернення генпідрядника-позивача до суду із позовом про стягнення суми авансового платежу у примусовому порядку.
8.18. Пунктом 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства 
8.19. Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
8.20. Правовідносини, між сторонами у даній справі виникли з договору підряду № 081221 від 08.12.2021.
8.21. Згідно частини 1 статті 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
8.22. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (частина  2 статті 837 ЦК України).
8.23. Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
8.24. У розумінні наведеної норми закону основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. 
8.25. Аналогічна правова позиція викладена у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 910/22058/17, від 23.07.2019 у справі № 911/2076/18, від 24.01.2020 у справі № 910/3362/18, у постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 911/2360/18, від 25.02.2020 у справі  № 910/3920/18, від 31.05.2022 у справі № 910/4235/20.
8.26. Господарськими судами встановлено, що зобов`язанням підрядника за договором є виконання передбачених у пункті 1.1 договору робіт по улаштуванню покрівлі на об`єкті: “Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса 35-37 у Святошинському районі м. Києва”, (науково-учбового центру,  6й поверх).
8.27. Згідно статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту .
8.28. Положеннями пункту 3.1. договору передбачено, що строк виконання робіт становить 30 робочих днів з дати перерахування генпідрядником авансового платежу.
8.29. З матеріалів справи вбачається, що авансовий платіж перераховано підряднику 10.12.2021, таким чином роботи за договором підрядник зобов`язаний був виконати до 26 січня 2022 року включно.
8.30. Згідно частини 1 статті 854 ЦК України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
8.31. Частиною 4 статті 882 ЦК України встановлено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
8.32. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 ЦК України, частина  7 статті 193 ГК України).
8.33. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (стаття 530 ЦК України).
8.34. Стаття 599 ЦК України передбачає, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
8.35. Згідно статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
8.36. Частиною 1 статті 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
8.37. Так, підрядник не виконав роботи по улаштуванню покрівлі на об`єкті: “Будівництво науково-учбового центру з гуртожитком готельного типу на вул. Василя Стуса. 35-37 у Святошинському районі м. Києва”, (науково-учбового центру,  6й поверх) у строк передбачений договором підряду до 26.01.2022 включно, що і не заперечувалося відповідачем.
8.38. Відповідно до пункту 3.4. договору датою завершення робіт вважається дата їх прийняття генпідрядником та підписання сторонами кінцевого акту приймання-здачі робіт. Виконавча та інша документація, передбачена чинним законодавством України, передається підрядником до підписання останнього в часі Акту приймання-передачі виконаних робіт.
8.39. Умовами пункту 4.4. договору сторони погодили, що генпідрядник приймає виконані належним чином підрядником роботи, шляхом підписання протягом 5 - ти робочих днів з дати отримання наданих підрядником  Акту приймання виконаних будівельних робіт  форми КБ-2в і Довідки про вартість  виконаних будівельних робіт/ та витрат форми КБ-3, які підтверджують фактично виконані підрядником обсяги робіт та їх вартість.
8.40. При цьому, як встановлено господарськими судами, матеріали справи не містять акту приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3, що би підтверджували виконання у повному обсязі передбачених договором робіт станом на дату закінчення строку виконання робіт.
8.41. Додаткових угод щодо зміни строку виконання робіт між сторонами за договором не укладалися, письмового погодження генпідрядника на виконання робіт поза межами строку визначеного договором матеріали справи також не містять. 
8.42. Як уже зазначалося, пунктом 15.5. договору сторони погодили, що генпідрядник має право розірвати договір в односторонньому порядку шляхом надіслання підряднику письмового повідомлення про розірвання договору, не менше ніж за 15 (п`ятнадцять) календарних днів до запланованої дати розірвання договору, зокрема  якщо підрядник не виконує свої обов`язки за даним договором та або допускає прострочення строку виконання робіт, передбаченого п. 4 1. договору на 7 (сім) та більше календарних днів. В цьому випадках договір вважається розірваним з дати зазначеної у повідомленні, або на 15 (п`ятнадцятий) календарний день з дати направлення підряднику відповідного повідомлення генпідрядником з описом вкладення. 
8.43. Разом з тим, генпідрядник-позивач звертався 05.05.2022 до відповідача-підрядника з вимогою про повернення авансового платежу за договором підряду № 081221 від 08.12.2021 у сумі в сумі 205 364,14 грн. та повідомив відповідача з посиланням на пункти 15.4, 15.5. договору про розірвання договору з огляду на прострочення строку виконання робіт, передбаченого п. 4.1. договору. 
8.44. Вказана вимога  залишилася без відповіді і виконання. 
8.45. Під час розгляду даного спору господарськими судами встановлено, що на підтвердження придбання матеріалів та повного використання авансового платежу відповідачем до відзиву на позов подано видаткові накладні №3258 від 03.12.2021,  №І В00001023-0014 від 23.10.2021, №КВ00000707-0008 від 07.07.2021, податкові накладні №2616 від 14.12.2021, №109 від 29.12.2021. Разом з тим, із змісту наданих відповідачем видаткових накладних вбачається, що товар, який зазначено у цих видаткових накладних отримано відповідачем від третіх осіб 07.07.2021, 23.10.2021, 03.12.2021, тобто до укладення 08.12.2021 договору підряду з позивачем. 
8.46. При цьому, податкова накладна №2616 від 14.12.2021 виписана ТОВ “Перший дім” та податкова накладна  № 109 від 29.12.2021 виписана ТОВ “Трейд Буд Альянс” за відсутності первинних документів, що підтверджують факт передачі товарно-матеріальних цінностей від однієї особи до іншої та які були підставою для здійснення господарської операції і оформлення цих податкових накладних не можуть підтверджувати обставини придбання відповідачем матеріалів на виконання договору підряду укладеного з позивачем. 
8.47. В даному випадку, не можливо достеменно встановити, що  придбані відповідачем матеріали за авансовий платіж згідно вказаного договору підряду, використовувалися на для робіт на відповідному об`єкті. Тому, твердження відповідача, що використання придбаних матеріалів підтверджує накладна - вимога на відпуск (внутрішнє переміщення) учбового центру з гуртожитком готельного типу” за адресою по вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва згідно з договором №081221 від 08 грудня 2021 року, оцінюється критично.
8.48. Так, із матеріалів справи вбачається, що місцем реєстрації відповідача та відповідно місцем здійснення господарської діяльності є місто Вінниця. Водночас місцем виконання робіт, що є предметом договору підряду  є об`єкт “Будівництво науково - учбового центру з гуртожитком готельного типу” за адресою по вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва. 
8.49. Накладна – вимога засвідчує передачу та внутрішнє переміщення зазначених в ній матеріальних цінностей від однієї підзвітної особи відповідача до іншої, проте не є документом, що достеменно підтверджує транспортування, передачу та використання цих матеріальних цінностей на об`єкті будівництва. 
8.50. Разом з тим враховується, що згідно пункту 7.5. договору підряду будівельне обладнання підрядника, що знаходиться на території об`єкта охороняється генпідрядником на підставі відповідних записів журналу передачі обладнання під охорону, проте доказів передачі цих матеріалів під охорону генпідрядника та вчинення відповідних записів у журналі передачі обладнання під охорону матеріали справи не містять. 
8.51. Також, не заслуговують на увагу твердження відповідача про часткове виконання робіт за договором підряду, з урахуванням наступного.
8.52. Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 "Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013" встановлені типові форми документів, необхідних для передання - приймання робіт: 1) Акт приймання виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-2в); 2) Довідка про вартість виконаних підрядних робіт (ф. № КБ-3).
8.53. Вказані документи в силу вимог законодавства повинні містити інформацію про вартість виконаних робіт, зданих замовнику, а також про витрати, пов`язані з виконанням цього обсягу робіт. 
8.54. Отже, акти та довідки (КБ-2, КБ-3) є первинними документами, в яких має чітко вбачатись на виконання якого саме правочину вони складені  та виконання яких саме підрядних робіт, їх вартість, здійснені витрати, у тому числі в частині підсумкової та локальної відомості використаних ресурсів вони підтверджують.
8.55. У розділі договору підряду “Визначення окремих термінів договору” сторони передбачили, що акт виконаних робіт -  двосторонній документ та встановленою формою, прийнятою сторонами, який посвідчує виконання підрядником та прийняття генпідрядником  робіт (етапів робіт) за обсягами та розрахунковою вартістю, відповідно до договірної ціни.
8.56. Як уже було зазначено, положеннями пункту 4.4. договору сторони погодили, що генпідрядник приймає виконані належним чином підрядником роботи, шляхом підписання протягом 5 - ти робочих днів з дати отримання наданих підрядником  Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою  форми КБ-2в і Довідки про вартість  виконаних будівельних робіт/ та витрат за формою форми КБ-3, які підтверджують фактично виконані підрядником обсяги робіт та їх вартість.
8.57. Відповідач обґрунтовуючи обставину часткового виконання робіт за договором підряду зазначає, що ця обставина підтверджується актом здачі – приймання робіт (надання послуг) № 12 від 20.07.2022 на виконання робіт - улаштування покрівлі на об`єкті  “Будівництво науково - учбового центру з гуртожитком готельного типу” на вул. Василя Стуса, 35-37 (6 поверх) на суму 52 053, 83 гривень, який було направлено позивачу (т.1 арк.спр.42-43)  та податковою накладною від 20.07.2022 № 28  на суму 31 953, 37 гривень.
8.58. Відповідно до статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" господарська операція - дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства; первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.
8.59. Так, підписаний з боку відповідача акт здачі – приймання робіт (надання послуг) № 12 від 20.07.2022  містить лише загальне посилання на виконання робіт з улаштування покрівлі на об`єкті “Будівництво науково - учбового центру з гуртожитком готельного типу” на вул. Василя Стуса, 35-37 (6 поверх), без конкретизації обсягу та виду  виконаних робіт на суму 52 053, 83 гривень. 
8.60. Зазначений акт також не відповідає вимогам договору підряду щодо форми Акту приймання виконаних будівельних робіт за формою  форми КБ-2в  та не підтверджений Довідкою про вартість  виконаних будівельних робіт/ та витрат за формою форми КБ-3 щодо фактично виконаних підрядником обсягів робіт та їх вартості як це передбачено умовами договору підряду.
8.61. Також, на підтвердження часткового виконання робіт згідно складеного акту здачі – приймання робіт (надання послуг) № 12 від 20.07.2022  відповідачем подано суду податкову накладну від 20.07.2022 № 28  на суму 31 953, 37 гривень (т. 1 а.с.178-179).
8.62. Із зазначеної податкової накладної вбачається, що вона складена на суму 31 953, 37 гривень та у графі "опис (номенклатура) товарів/послуг продавця зазначена послуга "улаштування покрівлі (парапетів) на об`єкті “Будівництво науково - учбового центру з гуртожитком готельного типу” на вул. Василя Стуса, 35-37 у Святошинському районі м. Києва (науково-учбового центру)". Водночас, у податковій накладній послуга не відповідає предмету укладеного сторонами договору та сума, яка зазначена у податковій накладній і опис послуги не відповідають змісту акту здачі – приймання робіт (надання послуг) № 12 від 20.07.2022, який є підставою для складення податкової накладної.   
8.63. А тому, твердження відповідача, що позивач у строк визначений договором не підписав вказаний акт та не висловив своїх заперечень спростовується матеріалами справи. 
8.64. У матеріалах справи міститься лист позивача від 26.07.2022 №2607/2022-1  адресований відповідачу з доказами направлення, у якому позивач повідомив, що відмовляється від підписання акту здачі – приймання робіт № 12 від 20 липня 2022 року та приймання робіт, зазначених у акті з огляду на те, що роботи не виконувалися та відповідачу ще 05.05.2022 було направлено повідомлення про розірвання договору у зв`язку із невиконанням робіт за договором.
8.65. Враховуючи вищенаведені обставини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що належними і допустимими доказами використання одержаної попередньої оплати в даному випадку  є підписані сторонами форми №КБ-2в і №КБ-3, які в матеріалах справи відсутні. Дана обставина відповідачем не спростована.
8.66. Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17).
8.67. Доказів повернення позивачу суми попередньої оплати матеріали справи також не містять.
8.68. Матеріалами справи підтверджено та відповідачем не спростовано, що роботи за договором підряду мали бути виконані до 26.01.2022, проте у передбачений договором строк результат виконання робіт позивачу не передано, у зв`язку з чим розірвання позивачем договору відповідає умовам договору та чинному законодавству. 
8.69. Наявними у матеріалах справи доказами доведено укладення між сторонами договору підряду № 081221 від 08.12.2021, перерахування позивачем на користь відповідача авансового платежу (попередньої оплати) за договором в сумі 205 364,14 грн, невиконання відповідачем взятого на себе зобов`язання у строк визначений договором, направлення позивачем відповідачу повідомлення про розірвання договору у зв`язку із невиконанням відповідачем взятого на себе зобов`язання у строк визначений договором, не повернення відповідачем отриманого авансу, у свою чергу доводи відповідача про освоєння у повному обсязі авансового платежу на придбання матеріалів, їх переміщення та використання на об`єкті будівництва, а також часткове виконання робіт на суму 52 053,83 гривень не доведено належними та допустимими доказами. 
8.70. Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
8.71. Положеннями статті 615 ЦК України визначено, що у разі порушення зобов`язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом. Одностороння відмова від зобов`язання не звільняє винну сторону від відповідальності за порушення зобов`язання. Внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання частково або у повному обсязі відповідно змінюються умови зобов`язання або воно припиняється.
8.72. Відповідно до частин 1 та 3 статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено законом або договором. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
8.73. За змістом наведених норм розірвання господарського договору може бути вчинено як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. 
8.74. За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Право сторони на одностороннє розірвання договору може бути передбачено законом або безпосередньо у договорі, а може залежати від вчинення/невчинення сторонами договору певних дій, так і без будь-яких додаткових умов (безумовне право сторони на відмову від договору).
8.75. Одностороння відмова від договору не потребує узгодження та як самостійний юридичний факт зумовлює його розірвання. У випадках, коли права на односторонню відмову у сторони немає, намір розірвати договір може бути реалізований лише за погодженням з іншою стороною, оскільки одностороннє розірвання договору не допускається, а в разі недосягнення сторонами домовленості щодо розірвання договору - за судовим рішенням на вимогу однієї із сторін. 
8.76. Згідно з частиною 2 статті 598 ЦК України припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.
8.77. Частиною 2 статті 849 ЦК України визначено, що якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.
8.78. Господарськими судами встановлено, що позивач звертаючись до суду з позовом про стягнення з відповідача попередньої оплати за договором підряду від 08.12.2021 в якості правової підстави позову посилався, зокрема, на положення статей 530, 570, ч. 2 статті 849 ЦК України. Так, у відповіді на відзив на позов позивач зазначив, що відмова замовника від договору підряду відповідно до положень частини другої статті 849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення невикористаної частини авансу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог статті 1212 вказаного Кодексу.
8.79. Положеннями статті 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
8.80. Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
8.81. Відповідно до частини 1  статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
8.82.Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.
8.83. Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачеві у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. 
8.84. Предметом спору є об`єкт спірних взаємовідносин щодо яких виник спір між позивачем та відповідачем, певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача щодо якої позивач просить прийняти судове рішення. 
8.85. У даній справі предметом спору є визначена позивачем вимога про стягнення авансового платежу за договором підряду у зв`язку з односторонньою відмовою від цього договору.
8.86. Главою 83 Цивільного кодексу України передбачено загальні положення про зобов`язання у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави
8.87. Згідно частин 1, 3 статті 1212 ЦК України  визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави (безпідставне набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються також до вимог, зокрема, про повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні.
8.88. Таким чином, із змісту зазначеної норми вбачається, що підставою виникнення зобов`язання, визначеного даною нормою, є сукупність наступних умов: набуття (збереження) майна (майном також є грошові кошти) однією особою за рахунок іншої; відсутність для цього підстав, або коли така підстава згодом відпала. До таких підстав відноситься також випадок, коли зобов`язання було припинено на вимогу однієї із сторін, якщо це допускається договором або законом.
8.89. Частинами 2, 3 статті 1212 ЦК передбачено, що положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. 
8.90. Положення цієї глави  застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.
8.91. Про можливість виникнення позадоговірного грошового зобов`язання на підставі  статті 1212 ЦК України  зазначала також Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.04.2018 у справі № 910/10156/17.
8.92. Враховуючи наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій відповідач отримав аванс відпала, відповідач в даному випадку зобов`язаний повернути позивачу суму грошових коштів, сплачених позивачем в якості авансового платежу за договором підряду на підставі статті 1212 ЦК України. 
8.93. Пунктом 3 частини 1 статті 237 ГПК України  визначено, що при ухваленні рішення саме суд вирішує яку правову норму належить застосувати до спірних правовідносин. 
8.94. У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зазначено, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
8.95. Таким чином, враховуючи наведене слід дійти висновку, що відмова замовника від договору підряду відповідно до положень частини 2 статті 849 ЦК України є підставою для задоволення вимоги про повернення авансового платежу (виконаного однією стороною у припиненому зобов`язанні) відповідно до вимог  статті 1212 ЦК України. 
8.96. Близьких за змістом правових висновків щодо застосування положень статті 849 ЦК України та можливість стягнення з підрядника на користь замовника коштів внесеної передоплати після припинення дії договору підряду дійшов Верховний Суд у постановах від 11.11.2018 у справі №910/13332/17, від 14.06.2018 у справі №912/2709/17, від 15.02.2019 у справі №910/21154/17, від 25.02.2021 у справі №904/7804/16, від 16.03.2021 у справі  № 910/10233/20, від 01.06.2021 у справі № 916/2368/18, 24.11.2021 року у справі  № 910/17235/20.
8.97. Враховуючи наведене, встановлені господарськими судами обставини, заявлений позов про стягнення з відповідача авансового платежу у розмірі 205 364,14 грн. на підставі  договору підряду від 08.12.2021 є обґрунтованим та  підлягає задоволенню  у повному обсязі.
8.98. Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
8.99. Відповідно до статті 73 ГПК України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
8.100. Згідно частин 1, 3 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
8.101. Відповідно до статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
8.102. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 ГПК України).
8.103. Згідно статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
8.104. Із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
8.105. Іншими словами тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.
8.106. Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
8.107. Відповідачем не надано господарським судам належних та допустимих доказів, які б спростовували факт порушення взятих на себе зобов`язань за договором – прострочення виконання  робіт у встановленні строки, та не повернення авансового платежу.
8.108. Скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень.
8.109. Господарським судом Вінницької області правомірно прийнято рішення про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Атлант Мегабуд" та стягнення із відповідача на користь позивача 205 364,14грн. авансового платежу на підставі договору підряду.
8.110. Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" не спростовують висновку суду першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення та не можуть бути підставою для його скасування або зміни. 
8.111. За таких обставин, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22  - без змін.
9. Повноваження суду апеляційної інстанції.
9.1. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
9.2. З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи, викладені апелянтом у апеляційній скарзі є необґрунтованими, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного рішення.
9.3. У відповідності до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
10. Розподіл судових витрат.
10.1. Як вбачається із матеріалів справи, за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Вінницької області від 08.12.2022 у справі №910/5499/22, апелянт сплатив судовий збір у розмірі 4620,69 гривень, згідно платіжної інструкції №504 від 06.01.2022.
10.2. Судовий збір сплачений в порядку та розмірі, визначеному Законом України "Про судовий збір" .
10.3. За змістом статті 129 ГПК України за результатами розгляду апеляційної скарги здійснюється розподіл судових витрат.
10.4. Оскільки апелянту відмовлено у задоволенні апеляційної скарги, в силу приписів статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд  -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Тонус-Плюс Девелопмент" від 06.01.23р. залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Вінницької області від 08 грудня 2022 року у справі №910/5499/22  залишити без змін.   
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Справу №910/5499/22 повернути  Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "16" березня 2023 р.

Головуючий  суддя                                                                      Юрчук М.І. 

Суддя                                                                                              Тимошенко О.М.  

Суддя                                                                                              Крейбух О.Г.