Постанова 
Іменем України 
23 березня 2023 року
м. Київ
справа № 757/56198/21-к
провадження № 51-1776 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого -                                           ОСОБА_1 ,
суддів:                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,  
при секретарі                                            ОСОБА_4 ,
за участю прокурора                                  ОСОБА_5 ,
захисників:                                                            ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні матеріали кримінального провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від                                05 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 листопада                2021 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 про оскарження рішення про видачу особи (екстрадицію). Скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня 2020 року про видачу (екстрадицію) громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 травня 2022 року вищевказану ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 09 листопада 2021 року залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора відділу міжнародно-правового співробітництва Київської обласної прокуратури ОСОБА_10 -  без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом норм міжнародних договорів України та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу Київського апеляційного суду від 05 травня 2022 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Зазначає, що на момент завершення обласною прокуратурою екстрадиційної перевірки (24 березня 2020 року) ОСОБА_8 із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не звертався, а на момент прийняття рішення центральним органом України про видачу ОСОБА_8                          (15 травня 2020 року), заява ОСОБА_8 про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, до розгляду не прийнята. Тому,  на момент прийняття оскаржуваного рішення Генерального прокурора жодної обставини, яка б унеможливлювала прийняття такого рішення, не існувало.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції дійшов                                 неправильного висновку про те, що сам факт звернення ОСОБА_8 до органів Державної міграційної служби України за захистом є підставою для скасування постанови про його видачу, оскільки відповідно до норм Європейської конвенції про видачу правопорушників 1957 року та Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 року не передбачено такої підстави для відмови у видачі, як наявність статусу біженця в особи, видача якої запитується, а тим більше намірів отримати такий статус, як у випадку екстрадиційного провадження щодо ОСОБА_8 .
Вказує про те, що на даний час існують два судові рішення, які набрали чинності щодо оскаржуваної постанови про видачу: перше - про її залишення в силі (ухвала Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року), друге - про скасування (ухвала Київського апеляційного суду від 05 травня 2022 року). При цьому, останнє рішення перешкоджає реалізації загальних засад кримінального провадження, передбачених ч. 2 ст. 21 КПК України. 
Позиції учасників судового провадження
У надісланих до Суду письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник  ОСОБА_6 вказує на законність оскаржуваної ухвали щодо            ОСОБА_8 , просить залишити її без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення. Зазначає, що на даний час ОСОБА_8 проходить військову службу в лавах Збройних Сил України відповідно до контракту добровольця територіальної оборони,  а також те, що його було знято з розшуку Інтерполу. 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.
Захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити без зміни ухвалу апеляційного суду.
Мотиви Суду
Як убачається з матеріалів провадження, до Офісу Генерального прокурора                              07 лютого 2020 року надійшов запит Генеральної прокуратури Російської Федерації про видачу ОСОБА_8   для притягнення до кримінальної відповідальності.
Постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня  2020 року прийнято рішення про видачу до Російської Федерації громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1(14 злочинів), ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 (9 злочинів), п. «а», ч. 4 ст. 228.1 (2 злочини), п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 (3 злочини) КК Російської Федерації.  В обґрунтування постанови вказано, що у ході екстрадиційної перевірки, проведеної прокуратурою Київської області за дорученням Офісу Генерального прокурора, встановлено, що ОСОБА_8 не має статусу біженця, не є громадянином України, на території України до кримінальної відповідальності не притягується.
22 жовтня 2021 року захисник ОСОБА_6 , який діє в  інтересах  ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва зі скаргою на вищевказану постанову Генерального прокурора.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від  09 листопада 2021 року скаргу захисника задоволено та скасовано постанову Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня 2020 року про видачу до Російської Федерації громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 . Слідчий суддя зазначив, що ОСОБА_8 звернувся за захистом в Україні, строк дії відповідної довідки до                 18 грудня 2021 року, у зв`язку з чим він не може бути виданий компетентним органам Російської Федерації.
Не погоджуючись із рішенням слідчого судді, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку. Вважав   ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження. Зокрема, зазначав, що слідчим суддею не взято до уваги доводи прокурора щодо безпідставності поданої захисником скарги та долучені прокурором до матеріалів провадження документи. Звертав увагу на те, що 24 березня 2020 року закінчено екстрадиційну перевірку відносно  ОСОБА_8 і матеріали разом з висновком скеровані до Офісу Генерального прокурора для прийняття рішення у порядку ст. 590 КПК України. Постановою Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня   2020 року прийнято рішення про видачу ОСОБА_8 до Російської Федерації для притягнення до кримінальної відповідальності. Надалі ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 вересня 2020 року задоволено скаргу захисника ОСОБА_11 в інтересах  ОСОБА_8 та скасовано вищезгадану постанову Генерального прокурора. Ухвалою Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року задоволено апеляційну скаргу прокурора відділу Київської обласної прокуратури, ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 02 вересня 2020 року скасовано та постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволені скарги захисника на постанову про видачу ОСОБА_8 . 20 січня 2021 року захисник ОСОБА_6 подав до Київського апеляційного суду заяву про перегляд вищенаведеного рішення Київського апеляційного суду за нововиявленими обставинами, однак у зв`язку з відмовою захисника від вказаної заяви провадження було закрито. Зважаючи на викладене, прокурор наголошував, що сторона захисту використала всі існуючі правові можливості оскарження постанови Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня 2020 року про видачу  ОСОБА_8 до Російської Федерації та те, що згадана постанова прокурора набрала чинності і інших форм оскарження чинним законодавством не передбачено.
05 травня 2022 року ухвалою Київського апеляційного суду ухвалу Печерського районного суду м. Києва від 09 листопада 2021 року залишено без зміни.
Колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про визнання непереконливими доводів прокурора щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваної ухвали, оскільки слідчий суддя при розгляді скарги повно та об`єктивно дослідив усі обставини провадження.
На думку колегії суддів касаційного суду, ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Відповідно до матеріалів провадження, 13 квітня 2020 року, тобто до прийняття оскаржуваного рішення Генеральним прокурором про видачу ОСОБА_8 до Російської Федерації, останній звернувся до Центрального міжрегіонального управління ДМС в місті Києві та Київській області, із заявою про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту. Однак, оскільки при подачі вказаної заяви ОСОБА_8 було порушено порядок звернення із заявою, останньому направлено бланк заяви-анкети про визнання біженцем для подальшого заповнення та звернення після завершення карантину.
В подальшому, 10 серпня 2020 року ОСОБА_8 подав заяву-звернення у встановленому законом порядку, в якій просив визнати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
18 серпня 2020 року Центральним міжрегіональним управлінням ДМС в місті Києві прийнято до розгляду вищевказану заяву ОСОБА_8 .
У матеріалах справи міститься довідка № 011889, відповідно до якої  ОСОБА_8 звернувся за захистом в Україні, яка діє до 18 грудня 2021 року.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду, подання ОСОБА_8 заяви про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту 13 квітня 2020 року є фактом звернення до Центрального міжрегіонального управління ДМС в місті Києві та Київській області з відповідною заявою, у зв`язку з чим рішення Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня 2020 року про видачу до Російської Федерації громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 є передчасним.
Наразі принцип невислання вважається частиною звичаєвого міжнародного права. У найбільш загальному вигляді принцип невислання відображений в ст. 33 Конвенції про статус біженців 1951 року, відповідно до якої «договірні Держави не будуть жодним чином висилати або повертати біженців до кордонів країни, де їхньому життю чи свободі загрожуватиме небезпека через їхню расу, релігію, громадянство, належність до певної соціальної групи або політичні переконання».
Також принцип невислання знайшов своє втілення у ст. 3 Конвенції проти катувань та інших жорстоких, нелюдських чи принизливих видів поводження і покарання 1984 року, якою встановлено, що жодна держава-сторона не повинна  висилати,  повертати  чи видавати  будь-яку  особу іншій державі,  якщо є серйозні підстави вважати, що їй там може загрожувати застосування катувань.
Слід звернути увагу, що дія ст. 3 Конвенції 1984 року поширюється на всіх людей, які знаходяться під юрисдикцією держави, у тому числі біженців, осіб, які потребують додаткового захисту, шукачів захисту та інших категорій осіб. Більше того, ця норма не допускає виключень.
Україна надає захист іноземним громадянам і особам без громадянства, які його шукають на її території, у порядку, визначеному Законом № 3671-VI «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» шляхом: визнання біженцем; визнання особою, яка потребує додаткового захисту; визнання особами, які потребують тимчасового захисту.
Водночас згідно із законодавством України заборона вислання (екстрадиції) біженців, осіб, які потребують додаткового захисту, та осіб, які потребують тимчасового захисту, не перешкоджає проведенню щодо них екстрадиційної перевірки.
Порядок здійснення видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення (екстрадиція), передбачений главою 44 КПК України.
Частиною 1 статті 589 КПК України передбачений перелік підстав, які перешкоджають видачі особи іноземній державі, зокрема у разі, якщо: особа, стосовно якої надійшов запит про видачу, відповідно до законів України на час прийняття рішення про видачу (екстрадицію) є громадянином України; злочин, за який запитано видачу, не передбачає покарання у виді позбавлення волі за законом України; закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу; компетентний орган іноземної держави не надав на вимогу центрального органу України додаткових матеріалів або даних, без яких неможливе прийняття рішення за запитом про видачу (екстрадицію); видача особи (екстрадиція) суперечить зобов`язанням України за міжнародними договорами України; є обґрунтовані підстави вважати, що видача особи (екстрадиція) суперечить інтересам національної безпеки України; 6) наявні інші підстави, передбачені міжнародним договором України.
Відповідно до ч. 2 ст. 589 КПК України особа, якій надано статус біженця, статус особи, яка потребує додаткового захисту, або їй надано тимчасовий захист в Україні, не може бути видана державі, біженцем з якої вона визнана, а також іноземній державі, де її здоров`ю, життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання (релігії), національності, громадянства (підданства), приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань, крім випадків, передбачених міжнародним договором України.
Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 590 КПК України після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки центральний орган України приймає рішення про видачу особи (екстрадицію) або відмову у видачі (екстрадиції) іноземній державі. Рішення виноситься керівником центрального органу України або уповноваженою ним особою. Рішення про видачу особи (екстрадицію) не може бути прийнято, якщо така особа подала заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи скористалася відповідно до законодавства правом на оскарження рішення щодо зазначених статусів, до остаточного розгляду заяви, у порядку, встановленому законодавством України. Інформація про подання особою зазначених заяв або оскарження відповідних рішень не надається іноземній державі, що надіслала запит.
Тобто, із часу звернення із заявою про визнання біженцем, або визнання особою, яка потребує додаткового захисту, чи визнання особою, яка потребує тимчасового захисту - особа вже перебуває під захистом України, протягом розгляду цієї заяви і навіть під час оскарження відмови наданні такого статусу.
Колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що на даний час ОСОБА_8 проходить військову службу, захищаючи територію України від військової агресії РФ відповідно до укладеного контракту Добровольця територіальної оборони від                         17 серпня 2022 року у формі, затвердженій Наказом Міністерства оборони № 84 від                           07 березня 2022 року, згідно до вимог Закону України «Про основи національного спротиву» від 16 липня 2021 року № 1702-IX (із змінами) та Положення про добровольчі формування територіальних громад, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2021 року № 1449. У зв`язку з чим, видача ОСОБА_8 (екстрадиція) до держави, яка здійснює військову агресію проти України, може призвести до негативних наслідків, зокрема, загрозі його життю, здоров`ю чи застосування тортур, оскільки він як доброволець захищає територію України та її громадян. Необхідно враховувати війну, що триває, та її наслідки.
Окрім того, Верховна Рада України 01 грудня 2022 року прийняла Закон України «Про зупинення дії та вихід з Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах та Протоколу до Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від                     22 січня 1993 року». Законом передбачено зупинення дії Конвенції 1993 року та Протоколу 1997 року у відносинах з Російською Федерацією та Республікою Білорусь відповідно до ст.62 Віденської конвенції про право міжнародних договорів  і вихід з цих міжнародних договорів відповідно до ст. 54 Віденської конвенції та                   ст. 84 Конвенції 1993 року.
На думку колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі прокурора доводам, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. Прокурором в суді апеляційної інстанції не надано будь-яких переконливих доказів на підтвердження своїх доводів, у тому числі, щодо незаконного повторного оскарження постанови про видачу (екстрадицію) особи. Жодного посилання на норми, якими передбачено неможливість такого оскарження не надано і у касаційній скарзі. 
Згідно з положеннями ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Предметом касаційного оскарження у цьому провадженні є ухвала Київського апеляційного суду від 05 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 , яка перевіряється з точки зору законності, обґрунтованості та вмотивованості у відповідності до вимог статей 370, 419 КПКУкраїни.
Разом з тим, як вбачається із Єдиного державного реєстру судових рішень (справа № 757/23965/20), ухвала Київського апеляційного суду від 07 жовтня 2020 року, якою апеляційну скаргу прокурора відділу міжнародного співробітництва прокуратури Київської області задоволено, скасовано ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 02 вересня 2020 року, та постановлено нову ухвалу, якою відмовлено у задоволенні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах ОСОБА_8 про скасування постанови Генерального прокурора ОСОБА_9 від 15 травня 2020 року про видачу (екстрадицію) громадянина Російської Федерації ОСОБА_8 , для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 210, ч. 3 ст. 30, п.п. а, г ч. 4 ст. 228.1 (14 епізодів), ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 (9 епізодів), п. а ч. 4 ст. 228.1 (2 епізоди), п.п. а, г ч. 4 ст. 228.1 (3 епізоди) КК Російської Федерації, та на яку посилається прокурор в касаційній скарзі, була оскаржена захисником ОСОБА_6 до суду касаційної інстанції. Проте,  ухвалами Верховного Суду від 12 листопада 2020 року, 20 листопада 2020 року, 27 листопада 2020 року на підставі п. 1 ч. 2 ст. 428 КПК України було відмовлено у відкритті касаційного провадження, оскільки відповідно до положень ч. 7 ст. 591 КПК України рішення суду апеляційної інстанції не є предметом перегляду суду касаційної інстанції та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 129 Конституції Україниоднією із основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи касаційному порядку, яке має бути реалізоване, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження.
Положеннями ст. 591 КПК Українивизначено порядок оскарження рішення про видачу особи (екстрадицію) та вичерпний перелік суб`єктів оскарження за умови, що судове рішення стосується їх прав, свобод та інтересів.
Виходячи із засад диспозитивності і правової значеності, в обмеженому обсязі підлягає оскарженню рішення про видачу особи (екстрадицію).
Згідно з положеннями ч. 7 ст. 591 КПК Україниухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку лише прокурором з мотивів неправильного застосування судом норм міжнародних договорів України, якщо скасування рішення про видачу (екстрадицію) перешкоджає подальшому провадженню щодо особи, видача якої запитувалася іноземною державою.
Отже, зазначена норма гарантує право на касаційне оскарження судового рішення тільки у випадках, прямо визначених законом.
Ураховуючи те, що під час касаційного розгляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би безумовними підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст.  433, 434, 436, 438, 441, 442, 591 КПК України, Суд
ухвалив: 
Ухвалу Київського апеляційного суду від 05 травня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                ОСОБА_3