П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 лютого 2023 р.	м.Одеса	Справа № 420/304/22	
Головуючий в 1 інстанції: Хурса О. О.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді –	Кравченка К.В.,	
судді –	Джабурії О.В.,	
судді –	Ступакової І.Г.,	

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року по справі за позовом громадянки Афганістану ОСОБА_1 , яка також діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:
В січні 2022 року громадянка Афганістану ОСОБА_1 (надалі – позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, Державної міграційної служби України, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення ДМС України №283-21 від 06.08.2021 року, про відмову у визнанні її – громадянки Афганістану ОСОБА_1 , біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно її – громадянки Афганістану ОСОБА_1 та неповнолітнього ОСОБА_2 ;
- визнати протиправними дії ГУ ДМС в частині не роз`яснення їй – ОСОБА_1 причин відмови та порядку оскарження рішень про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем безпідставно було відмовлено у визнанні біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту, не взявши до уваги те, що в країні його громадянської належності наявна ситуація загальнопоширеного насильства та військових дій, та позивач вважає, що у нього є об`єктивні підстави побоювань за своє життя і здоров`я, адже існує ризик його переслідування за ознаками належності до певних соціальних груп. Крім того, як зазначає позивач, їй не було роз`яснено порядок оскарження та причини відмови. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 року позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №283-21 від 06.08.2021 року, яким ОСОБА_1 та неповнолітньому ОСОБА_2 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву ОСОБА_1 щодо вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відносно ОСОБА_1 та неповнолітнього сина ОСОБА_2 , з урахуванням висновків суду.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач, Азізі ОСОБА_3 , є громадянкою Афганістану (паспорт про що свідчить паспорт № НОМЕР_1 виданий 07.09.2015 року).
Заявниця 06.12.2017 року разом із чоловіком вибули за межі Афганістану легально авіарейсом Кабул (Афганістан) - міжнародний аеропорт «Внуково» (РФ), де знаходилась більше двох років. При цьому, на території Росії позивач разом із чоловіком перебували протягом 2-х років: з них 90 діб легально, iнший період часу - незаконно. Позивач на території РФ 22.04.2018 року народила сина – ОСОБА_2 . Державний кордон України родина позивача перетнула в листопаді 2019 року, нелегально, поза пунктом пропуску.
З заявою про набуття міжнародного захисту заявниця звернулась 12.12.2019 року, в якій зазначила, що виїхала з Афганістану за пошуком притулку, оскільки в країні її громадянської належності її родині жити небезпечно. Заявниця зазначила, що відчувала небезпеку за своє життя в Афганістані, особливо після чергових вибухів, терактів, викрадень, отруєнь, після чого вона вирішила разом із сім`єю виїхати до РФ, а надалі в Україну.
Позивач у заяві про звернення за міжнародним захистом в Україні зазначала, що вона вагітна та не може повернутись до країни громадянської належності через небезпечну ситуацію в Афганістані та побоювання за власне життя та життя її родини та ще ненародженої дитини (а.с.116).
За результатами розгляду заяви та особової справи заявника, у відповідності до наказу від 26.12.2019 року №248 стосовно заявниці було прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.213).
08.07.2021 року ДМС України зроблено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яким рекомендовано ДМС відмовити ОСОБА_1 та її неповнолітньому сину ОСОБА_2 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі яка не підпадає під критерії визначення біженця та особи, яка потребує додаткового захисту у відповідності статті 1 Закону «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». У висновку також визначено РФ як третю безпечну країну (а.с.100).
Рішенням ДМС України №283-21 від 06.08.2021 року, з посиланням на пункти 1 та 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, в Україні ОСОБА_1 відмовлено. Разом з нею відмовлено її неповнолітній дитині ОСОБА_2 (а.с. 76).
Позивач отримав повідомлення від 19.10.2021 року №614 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в якому вказано, що Висновок, обґрунтований тим, що клопотання позивача не містить умов, передбачених п.1 ч.1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки подана історія переслідування не відповідає критеріям статусу біженця та додаткового захисту; отримана інформація щодо причин виїзду з Батьківщини має низку суперечностей, що суттєво вплинули на прийняття негативного рішення за особовою справою. 
Роз`яснено позивачу, що відповідно ст.12 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» він має право оскаржити Рішення, звернувшись до суду в п`ятиденний термін з дня отримання повідомлення, в установленому законом порядку.
Вважаючи рішення Державної міграційної служби України №283-21 від 06.08.2021 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню та дії ДМС щодо не роз`яснення причин відмови і порядку оскарження рішення протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду в своїх інтересах та інтересах неповнолітнього сина.
Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що на теперішній час в країні громадянського походження позивача склалась небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за життя та можливі переслідування та ненадання документального доказу усних тверджень чи спірність щодо автентичності наданих доказів в підтвердження обґрунтування заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не повинно бути перешкодою в прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.
Колегія суддів погоджується з цими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (надалі - Закон №3671-VI).
Статтею 1 Закону №3671-VI визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань.
Також, відповідно п.13 ст.1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Згідно Конвенції про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це:
- знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання;
- неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
- наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
- побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме: расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Відповідно до ст.6 Закону №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:
- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;
- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;
- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
Позицією ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п.66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Колегія суддів звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.
Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання».
«Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов`язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження, так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними.
Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця чи особою, яка потребує додаткового захисту, є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Відповідно до абз.4 ч.1 ст.6 Закону №3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте, у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок підтверджувати чи оцінувати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі надання ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані».
З матеріалів справи вбачається, що позивач при проведенні співбесіди від 26.12.2019 року вказала, що вона виїхала з Афганістану з наступних причин: пограбування в таксі, коли вона поверталась додому з весілля: здійснювався переїзд на автомобілі в напрямку родинного будинку; багато навчальних закладів спалювали та отруювали дітей, позивач не хотіла такого майбутнього для своїх дітей. Також заявниця зазначала, що боїться повертатись до Афганістану, оскільки її син народився не в мусульманській країні, і якщо вони повернуться, позивач побоюється талібів, які будуть впевнені, що вони не мусульмани через цю обставину. Крім того заявниця вказувала, що дітей батьків, які приїжджають із-за кордону, викрадають з метою наживи.
Відповідно до протоколу співбесіди від 21.01.2020 року позивач вказала, що їй було чутно вибухи вдома, коли вона жила в районі Дарламан на вулиці Санаторіям. Тоді вибухи були в районах ОСОБА_4 та Дарламан.
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необґрунтованості припущення відповідача у висновку про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 08.07.2021 року, що вказана заявницею узагальнена інформація про події в Афганістані - носить загальний характер і не містить відомостей про події переслідувань, тому вважається суб`єктивною, що не підкріплюється жодними фактичними чи усними доказами, та такі припущення не можуть бути підставою для відмови у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що обґрунтоване побоювання стати жертвою є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо, а тому без повного офіційного з`ясування всіх обставин не можливо зробити висновок щодо наявності підстав для визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
За таких обставин, відсутність об`єктивного підтвердження суб`єктивних побоювань позивача щодо повернення до країни громадянської належності повинна бути доведена достовірними доказами, які виключають будь-які сумніви законності прийнятого відносно позивача рішення.
Проте судова колегія зазначає, що відповідачем при вирішенні питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не в повній мірі були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача перевірена не в повному обсязі.
Зокрема, 15.08.2021 року за допомогою терору та вбивств Талібан остаточно взяв під свій контроль владу над всією територією Афганістану. Таліби збираються відновити Ісламський емірат Афганістан (назва Афганістану з 1996 по 2001 рр..). Наразі спостерігаються озброєні напади на мирних жителів, що є серйозним порушенням міжнародного гуманітарного права. Громадяни Афганістану покидають її внаслідок насильства озброєних талібів, які періодично здійснюють напади на мирних громадян.
Згідно із позицією УВКБ ООН щодо повернення осіб до Афганістану від 25.08.2021 року №366/21, УВКБ ООН закликано всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту. Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
УВКБ ООН занепокоєне небезпекою можливих порушень прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчат, а також щодо афганців, яких Талібан вважає такими, що зараз пов`язані або раніше були пов`язані з афганським урядом, з присутніми в Афганістані міжнародними військовими силами чи з міжнародними організаціями, що провадять свою діяльність у країні.
За таких обставин, судом першої інстанції вірно зазначено, що на теперішній час в країні громадянського походження позивача склалася небезпечна для життя ситуація, яка цілком обґрунтовано викликає побоювання за життя та можливі переслідування та ненадання документального доказу усних тверджень чи спірність щодо автентичності наданих доказів в підтвердження обґрунтування заяви про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не повинно бути перешкодою в прийнятті об`єктивного рішення щодо статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, з урахуванням принципу офіційності, якщо такі твердження збігаються з відомими фактами та загальна правдоподібність яких є достатньою.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції щодо необґрунтованості оскаржуваного рішення, оскільки відповідачем не проаналізовано належним чином інформацію по країні походження та сформовано висновки, які не повністю враховують інформацію, повідомлену позивачем.
Зі встановленого вище вбачається, що оскаржуване рішення відповідача №283-21 від 06.08.2021 року прийнято без врахування інформації по країні походження, за таких обставин, судова колегія погоджується з судом першої інстанції щодо необґрунтованості оскаржуваного рішення.
В зв`язку з цим рішення суду першої інстанції в частині визнання протиправним та скасування спірного рішення Державної міграційної служби України №283-21 від 06.08.2021 року є законним та обґрунтованим.
Колегія суддів також погоджується і із застосованим судом першої інстанції способом захисту прав та інтересів позивача у вигляді зобов`язання відповідача повторно розглянути заяву позивачки щодо вирішення питання про визнання її та її неповнолітнього сина біженцями або особами, які потребує додаткового захисту, з урахуванням тих висновків суду, які наведені в мотивувальній частині рішення суду першої інстанції. 
Що стосується доводів апелянта про те, що згідно з інформацією з Інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон «Система Аркан» позивачка залишила територію України ще 26.02.2022 року через пункт пропуску «Краківець» у бік Республіки Польща, і на даний час не поверталась на територію України, то колегія суддів вважає такі доводи суттєвими з точки зору права позивачки на отримання міжнародного захисту в України, але ці обставини не були підставою для прийняття спірного рішення, а тому не можуть враховуватися судом при вирішені даного спору, оскільки суд оцінює правомірність спірного рішення відповідача саме на момент його винесення, тобто станом на 06.08.2021 року, коли вказаного факту виїзду позивачки за межі України ще не існувало.
В той же час, такий факт може бути врахований відповідачем під час повторного розгляду заяву позивачки щодо вирішення питання про визнання її та її неповнолітнього сина біженцями або особами, які потребують додаткового захисту. 
Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України – залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року – залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Головуючий суддя 	 	Кравченко К.В.	
Судді	    	Джабурія О.В.    Ступакова І.Г.