П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

17 січня 2023 р.	м.Одеса	Справа № 540/3040/21	
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача – Шляхтицького О.І.,
суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.,

секретар – Цибульська Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Виконавчого комітету Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 11 листопада 2021 року по справі № 540/3040/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до   Херсонського міського голови Колихаєва Ігора Вікторовича, Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та скасування розпорядження, -

                                       ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним адміністративним позовом до Херсонського міської голови Колихаєва Ігоря Вікторовича, Виконавчого комітету Херсонської міської ради, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови Херсонської міської ради Колихаєва Ігоря Вікторовича від 31.05.2021 № 865-к "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника юридичного відділу Херсонської міської ради з 01 червня 2021 року;
- стягнути з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.05.2021 року по день прийняття рішення суду у даній справі із розрахунку 871, 19 грн. за кожен робочий день вимушеного прогулу з вирахуванням обов`язкових до сплати податків та зборів.
Вказані вимоги позивач обґрунтовує тим, що розпорядженням міського голови Херсонської міської ради від 23.12.2014 № 1029-к його було призначено на посаду начальника юридичного відділу Херсонської міської ради. В подальшому, розпорядженням міського голови від 23.12.2020 № 713-к позивача було переведено на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради у зв`язку з поновленням на посаду начальника юридичного управління ОСОБА_2 згідно постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року по справі № 668/722/15-а. Проте, після звільнення ОСОБА_2 позивачу не було запропоновано повернення на посаду начальника юридичного відділу та оскаржуваним розпорядженням міського голови Херсонської міської ради від 31.05.2021 № 865-к звільнено з посади начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради на підставі пункту І частини І ст. 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. Позивач вважає своє  звільнення протиправним, оскільки йому не було запропоновано усі  вакантні посади, які відповідають його кваліфікації. При цьому, запропоновані відповідачем для переведення посади головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків Херсонської міської ради, начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, позивач вважає такими, що не є рівнозначними його кваліфікації, та посаді начальника юридичного відділу Херсонської міської ради, яку він займав до переведення на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. Крім того, позивач вказує, що всупереч частини 13 статті 12, частини 14 статті 13 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" та протоколу профспілкового комітету первинної профспілки працівників виконавчих органів Херсонської міської ради від 19.05.2021 № 15, яким не надано згоди на  звільнення, оскільки у 2016 році він брав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей у складі Збройних Сил України (учасник бойових дій), відповідач порушив норми чинного законодавства України щодо переважного права на залишенні на роботі в разі реорганізації або ліквідації підприємства.
Відповідач проти задоволення позову заперечував, надав до суду першої інстанції відзив на позовну заяву, у якому зазначив, що розпорядженням міського голови  від 23.12.2020 № 713-к позивача було переведено з посади начальника юридичного відділу на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради з 24.12.2020. Рішенням міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" від 26.02.2021 №73 затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради та вирішено ліквідувати відділ громадських зв`язків міської ради, начальником якого був позивач. У зв`язку із чим,  міським головою видано розпорядження № 160 - к від 02.03.2021 про попередження та можливе вивільнення працівників 31.05.2021 у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності та штату відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, з яким позивач був ознайомлений 09.03.2021. В подальшому, з метою забезпечення працевлаштування позивача на виконання вимог чинного законодавства йому було запропоновано зайняти посади головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради, начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості. Проте, позивач відмовився від запропонованих посад, пояснюючи тим, що вказані посади не відповідають його кваліфікаційним вимогам, а відділ правової експертизи не є окремим виконавчим органом у складі структури виконавчих органів міської ради, посади начальника яких він займав. Враховуючи систематичні відмови позивача від запропонованих йому посад було винесено розпорядження від 31.05.2021 № 865-к про звільнення ОСОБА_1 згідно п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Херсонський окружний адміністративний суд рішенням від 17 листопада 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1  до Херсонського міського голови Колихаєва Ігоря Вікторовича, Виконавчого комітету Херсонської міської ради  про визнання протиправним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задовольнив частково.
Визнав протиправним та скасував розпорядження міського голови Херсонської міської ради Колихаєва Ігоря Вікторовича від 31.05.2021 № 865-к "Про звільнення ОСОБА_1 ".
Поновив ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, - начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради із дня, наступного за днем звільнення, з 01 червня 2021 року.
Стягнув з Виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.06.2021 р. по 17.11.2021 р. включно у сумі 118 374,16 грн. ( сто вісімнадцять тисяч триста сімдесят чотири  грн. 16 коп.), яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовив.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, Виконавчий комітет Херсонської міської ради подав апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що:
-    в даній справі предметом спору було розпорядження Херсонського міського голови «Про звільнення ОСОБА_1 », однак, суд першої інстанції вийшов за межі предмету спору та надав правову оцінку рішенню Херсонської міської ради від 26.02.2021 № 73 «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів», хоча це не предмет спору, а Херсонська міська рада не є відповідачем у справі.
-  рішення суду першої інстанції  в даній справі винесено без врахування судової практики, що наразі склалася та висвітлена у постановах Верховного Суду; 
-    судом першої інстанції не досліджувались положення відділу громадських зв`язків  та положення про Департамент у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю, не враховано, що новостворений департамент має дещо відмінні функції, повноваження, ніж ліквідований відділ;
-   при винесенні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки скороченню штату, зокрема й посади, яку займав позивач, а це в свою чергу суттєво впливає на правову оцінку правомірності дій міської ради та Херсонського міського голови; 
Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були належно сповіщені (а.с.193-194).
Представника Херсонського міського голови ОСОБА_3 – адвоката Корнелюка В.В. повідомлено електронною поштою на адресу з якої він комунікував із судом (а.с.167). 
Позивач направив до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності (а.с.187).
Сторони судове засідання не з`явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов`язкова, колегія суддів у відповідності до частини 2 статті 313 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.
Згідно зі статтею 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Обставини справи.

Судом першої інстанції встановлено,  що 23.12.2014 розпорядженням міського голови Херсонської міської ради № 1029-к  враховуючи заяву ОСОБА_1 від 23.12.2020 про прийняття  пропозиції, викладеної у листі міського голови від 22.12.2020 № 9-744-5/27, ОСОБА_1 призначено на посаду начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради. ( а.с. 61).
26.02.2021 рішенням V сесії Херсонської міської ради VІІІ скликання "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 вирішено,  зокрема, затвердити структуру виконавчих органів Херсонської міської ради згідно з додатком ( п.1 ); утворити з 01.06.2021 виконавчі органи Херсонської  міської ради за переліком ( п.2), виконавчі органи без статусу юридичної особи Херсонської  міської ради ліквідувати - відділ громадських зв`язків ( підпункт 7.2. пункту 7 ) ( а.с. 30-32).
02.03.2021 на виконання пункту 21 рішення Херсонської міської ради від 26.02.2021 № 73 "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" розпорядженням міського голови " Про попередження про можливе вивільнення працівників" № 160 - к  вирішено попередити працівників виконавчих органів Херсонської міської ради про можливе вивільнення 31 травня 2021 року, в зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією, зміною чисельності та штату відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України, та затвердити їхні списки (а.с.62-63). 
Згідно листа ознайомлення працівників відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради з розпорядженням міського голови від 02.03.2021 № 160-к "Про попередження про можливе вивільнення працівників" ОСОБА_1 був ознайомлений 09.03.2021 ( а.с. 64).
19.04.2021 Херсонський міський голова листом № 9-473-5/41 у зв`язку із ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради запропонував ОСОБА_1 зайняти посаду головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради, беручи до уваги його кваліфікацію та досвід роботи. (а.с. 66)
22.04.2021 позивач заявою, адресованою міському голові, повідомив про відхилення вказаної пропозиції, оскільки не було запропоновано усі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації ( а.с. 65).     
24.05.2021 Херсонський міський голова листом № 9-473-5/41 запропонував ОСОБА_1 зайняти посаду начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків із громадськістю Херсонської міської ради ( а.с. 68).
26.05.2021 позивач листом, адресованим міському голові, повідомив, що на запропоновану посаду начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків із громадськістю, 01.04.2021 було оголошено конкурс, який відбувся 20.05.2021. Оскільки результати конкурсу йому не відомі, дана посада не може розглядатися, як така, що є вакантною, у зв`язку із тим, що учасники конкурсу, які брали участь у ньому, мають переважне право на оскарження його результатів в разі не згоди ( а.с. 67).
27.05.2021 Херсонський міський голова листом №  9-603-5/41 запропонував ОСОБА_1 зайняти посаду начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості Херсонської міської ради ( а.с. 70).
28.05.2021 позивач у листі, адресованим міському голові, зауважив, що йому некоректно ставиться пропозиція про зайняття посади начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради за два дні до його вивільнення. Окрім цього, запропонована посада не відповідає його кваліфікаційним вимогам, оскільки відділ правової експертизи не є окремим виконавчим органом у складі структури виконавчих органів міської ради, посади начальника яких, він до цього часу очолював ( а.с. 69).
31.05.2021 розпорядженням Херсонського міського голови № 865-к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради 31 травня 2021 року, згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради ( а.с. 71).
Вважаючи дане розпорядження Херсонського міського голови протиправним, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Висновок суду першої інстанції.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив із того, що по відношенню до структурного підрозділу, в якому працював позивач, не відбулося ліквідації відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради, а мало місце його реорганізація шляхом створення департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю Херсонської міської ради, а відтак, підставою для звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є виключно скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими , а не у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради, як це зазначено в оскаржуваному розпорядженні.
Суд першої інстанції вказує, що у площині цього спору йдеться не стільки про назву посади  і коло повноважень за цією посадою, скільки про необхідність відновити порушене право позивача працювати на посаді в органах місцевого самоврядування, тобто в органі  (інституції), з посади у якому його було неправомірно звільнено, з урахуванням, зокрема (але не виключно) його фаху, освітньо-кваліфікаційного рівня, категорії раніше займаної посади.
Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, КЗпП України Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду.

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 2 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997 № 280/97-ВР (надалі - Закон № 280-97/ВР) місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.
Місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.
Частиною 4 статті 42 Закону № 280-97/ВР визначено повноваження міського голови, зокрема, останній вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України.
Пунктами 3, 5 частини 1 статті 26 Закону № 280-97/ВР встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються утворення виконавчого комітету ради, визначення його чисельності, затвердження персонального складу; внесення змін до складу виконавчого комітету та його розпуск, затвердження за пропозицією сільського, селищного, міського голови структури виконавчих органів ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України, витрат на їх утримання.
Частиною 1 статті 59 Закону № 280-97/ВР встановлено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.
Відповідно до ст. 1 та 2 Законами України "Про службу в органах місцевого самоврядування" від 07.06.2001 № 2493-III (далі - Закон № 2493-III) служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Відповідно до частин 2-3 статті 7 Закону № 2493-III посадові особи місцевого самоврядування діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією України і законами України, актами Президента України і Кабінету Міністрів України, актами органів місцевого самоврядування, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради Автономної Республіки Крим і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.
На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України "Про запобігання корупції" та законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Відповідно до п. 10) ч. 4 ст. 42 Закону № 280-97/ВР сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України "Про культуру".
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
З системного аналізу пункту 1 частини першої статті 40, частини другої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що вона передбачає декілька самостійних підстав для розірвання за ініціативою власника трудового договору з працівником, як при ліквідації, реорганізації, скороченні чисельності працівників або скороченні штату працівників.
Водночас вживані в цій нормі поняття "ліквідація", "реорганізація", "скорочення чисельності або штату працівників" стосуються саме підприємств, установ, організацій як юридичних осіб, а не їх структурних підрозділів.
За таких обставин підставою для розірвання з працівником трудового договору у зв`язку з ліквідацією та реорганізацією підприємства, установи, організації за пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України може бути ліквідація чи реорганізація саме підприємства, установи, організації як юридичної особи.
Ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини другої статті 40, статті 42, 43, 49-2 КЗпП України.
Ці ж правові висновки знайшли своє підтвердження у постанові Верховного Суду від 11 лютого 2021 року по справі № 813/4523/17 (К/9901/1593/19).
Вирішуючи спірне питання суд першої інстанції послався на пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" , відповідно до якого при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Отже, спірним у цій справі питанням є правомірність звільнення позивача за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, тобто у зв`язку із ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради.
Як встановлено під час розгляду справи та підтверджено матеріалами справи, відповідно до рішення  Херсонської міської ради "Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів" № 73 від 26.02.2021, яким затверджено структуру виконавчих органів Херсонської міської ради та утворено з 01.06.2021 виконавчі органи Херсонської  міської ради,  відділ громадських зв`язків Херсонської  міської ради, як структурний підрозділ, був ліквідований.
Разом з тим, відповідно до підпункту 2.13.6. пункту 2.13. вказаного рішення  Херсонської міської ради у складі апарату Херсонської міської ради та її виконавчого комітету створено без статуту юридичної особи -  департамент у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю Херсонської міської ради з чисельністю 10 штатних одиниць, у складі відділу по роботі із засобами  масової інформації та відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями.
Суд першої інстанції зауважив, що вказані обставини  не заперечувались представником відповідачів в ході розгляду справи.
Не наведено жодних важливих аргументів з цього приводу і в апеляційній скарзі.
В аспекті наведеного вище, апеляційний суд як і суд першої інстанції акцентує, що ліквідації відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради не відбулося, а мало місце його реорганізація шляхом створення департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю Херсонської міської ради, тобто структурний підрозділ у якому працював позивач було реорганізовано, а не ліквідовано.
Наведене дає підстави для висновку, що підставою для звільнення позивача за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України є виключено скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими, а не у зв`язку з ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради, як це зазначено в оскаржуваному розпорядженні від 31.05.2021 № 865-к "Про звільнення ОСОБА_1 ". 
Так, згідно із положеннями частини другої статті 49-2 КЗпП України з метою забезпечення гарантії працевлаштування працівника на власника або уповноважений ним орган покладається обов`язок при попередженні працівника про звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи.
При цьому, власник вважається таким, що належно виконав свій обов`язок щодо сприяння у збереженні роботи працівника, який підлягає звільненню у зв`язку із реорганізацією, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник який вивільнюється, працював.
Отже, встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 16 вересня 2021 року у справі № 440/413/20, від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що такий обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення.
Матеріалами справи підтверджено, що  на виконання вимог КЗпП України щодо попередження позивача за два місяці про наступне вивільнення та щодо пропонування відповідачем -1 вакантних посад в Херсонській міській раді,  позивач відмовився від трьох запропонованих йому посад, а саме: посади головного спеціаліста відділу правової експертизи управління аналітичної роботи департаменту правової політики та якості міської ради, посади начальника відділу по взаємодії з політичними партіями та громадськими організаціями департаменту у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, а також посади начальника відділу правової експертизи управління аналітичної роботи  департаменту правової політики та якості міської ради.
Водночас, виходячи з аналізу частини першої статті 40, частин першої, третьої статті 49-2 КЗпП України, які підлягають застосуванню до даних спірних правовідносин, суд наголошує, що звільнення через скорочення штатів допускається за умови неможливості подальшого працевлаштування такої особи, що, в свою чергу, передбачає обов`язок роботодавця запропонувати працівнику всі наявні вакансії в структурі юридичної особи.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду, висловленою у постанові від 29.11.2019 по справі № 668/722/15-а (№К/9901/62355/18) при розгляді аналогічних спірних правовідносин.   
Матеріалами справи підтверджено, що відповідно до Переліку посад, що були вакантними у виконавчих органах Херсонської  міської ради, станом на 09.03.2021 ( дата попередження позивача про можливе звільнення) та Переліку посад, що були вакантними у виконавчих органах Херсонської  міської ради за період з 09.03.2021  по 31.05.2021 ( остання дата перед звільненням) вакантні посади, які за кваліфікаційними вимогами та рівню посади, які займав ОСОБА_1 до звільнення останнього з посади начальника відділу громадських зв`язків Херсонської  міської ради, позивачу  не пропонувались( а.с.103-106). 
Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що   позивачу не були запропоновані всі наявні вакансії в структурі юридичної особи в цілому та у новому структурному підрозділі - департаменті у справах засобів масової інформації та зв`язків з громадськістю міської ради, крім однієї, що вказана вище.
Колегія суддів вважає, що вказані обставини  мають принципове значення для вирішення справи. 
Також судом першої інстанції встановлено та не заперечується апелянтом, що відповідно до вимог частини 1 статті 43 КЗпП України Херсонський міський голова звернувся із поданням до профспілкового комітету первинної профспілкової організації працівників виконавчих органів Херсонської міської ради, та згідно витягу з протоколу № 15  не надано згоди на звільнення позивача у зв`язку із ліквідацією відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради, оскільки він є учасником АТО ( а.с. 27-28).
Оцінюючи оскаржуване розпорядження міського голови Херсонської міської ради Колихаєва Ігоря Вікторовича від 31.05.2021 № 865-к "Про звільнення ОСОБА_1 " відповідно до положень частини 3 статті 2 КАС України, колегія суддів апеляційного суду доходить висновку, що назване рішення прийнято без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, та без дотриманням інших вимог, встановлених названою статтею Кодексу адміністративного судочинства України, а тому відсутні підстави для визнання цього рішення законним.
З огляду на викладене та враховуючи, що міським головою Херсонської міської ради не дотримано вимог чинного законодавства при звільнені ОСОБА_1 згідно пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України та не було запропоновано йому всіх вакантних посад відповідно до його кваліфікації, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що розпорядження від 31.05.2021 № 865-к про звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Відповідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 28.02.2019 у справі № 817/860/16, від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16 та від 29.01.2020 у справі № 825/1017/17 - працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Отже, суд першої інстанції слушно зауважив, що скасування розпорядження про звільнення позивача, передбачає поновлення його на посаді, з якої останнього було незаконно звільнено, відповідно належним способом  захисту порушеного права позивача в контексті спірних правовідносин є поновлення ОСОБА_1 на посаду, рівнозначній тій, яку він займав до звільнення, - начальника відділу громадських зв`язків Херсонської міської ради із дня, наступного за днем звільнення, з 01 червня 2021 року.
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП  України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджений Порядку обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100), якій застосовується відповідно до п.1 також у випадку вимушеного прогулу.
Згідно із абзацем 3 пункту 2 Порядку №100, збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично     відпрацьований час.
Відповідно до пункту 8 Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування      виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Згідно із пунктом 5 цього Порядку, нарахування виплат у усіх випадках     збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку начальника відділу бухгалтерського обліку і звітності виконавчого комітету Херсонської міської  ради від 29.07.2021 за № 07-28/170 ( а.с. 60), відповідно до якої заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становила 23 286,72 грн. (квітень 2021 року - 8655,38 грн., травень 2021 року – 14 631,34 грн.).
У розрахунковому періоді позивачем відпрацьовано 24 робочі дні, а тому середньоденна заробітна плата ОСОБА_1  складає 970,28 грн. ( 23 286,72 грн. : 24 р. д.). 
При обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд першої інстанції виходив з наступних розрахунків: середньоденна заробітна плата (970,28 грн.) помножена на кількість робочих днів  ( 122 р.д. ), що складає 118 374,16 грн. 
Отже, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01 червня 2021 року по 17 листопада 2021 року включно, яка підлягає стягненню з виконавчого комітету Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 складає 118 374,16 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
Колегія суддів зазначає, що правильність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу сторонами не оскаржується.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

 Доводи апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. В апеляційній скарзі апелянт, як на підставу для задоволення поданої скарги, посилається лише на висновки оскаржуваного рішення. Водночас, як вже зазначалось вище такі висновки спростовуються матеріалами справи та судом усім наведеним висновкам надано оцінку.
Посилання апелянта на помилковість надання судом першої інстанції оцінки рішенню Херсонської міської ради від 26.02.2021 № 73 «Про затвердження структури виконавчих органів Херсонської міської ради, їхніх положень та загальної чисельності апарату міської ради та її виконавчих органів» колегія суддів відхиляє, оскільки саме на виконання зазначеного рішення було ліквідовано відділ громадських зв`язків Херсонської міської ради, де і працював позивач.
Колегія суддів зазначає, що посилання апелянта на правову позицію, висловлену в постанові Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 27.03.2019 №  756/5243/17-ц  є безпідставною, оскільки у зазначеній справі досліджувались трудові правовідносини між працівником та підприємством, які врегульовуються, зокрема Господарським кодексом України, а не трудові правовідносини щодо проходження публічної служби. 
Посилання апелянта на те, що при винесенні оскаржуваного рішення, судом першої інстанції не надано жодної правової оцінки скороченню штату, зокрема й посаді, яку займав позивач спростовано матеріалами справи.
Доводи апеляційної скарги щодо можливості зайняття інших вакантних посад, які не пропонувались позивачу шляхом проходження конкурсу відхиляються судом апеляційної інстанції, оскільки як уже зазначалось судом першої інстанції "пропозиція іншої роботи" в розумінні ст.49-2 КЗпП України передбачає наявність можливості безумовного працевлаштування позивача в установі відповідача, тобто такого працевлаштування, успішність якого залежить виключно від волевиявлення (згоди) позивача, а не від проходження конкурсу на зайняття вакантної посади та визначення його переможцем у такому конкурсі.
Крім того, відповідно до пункт 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 16 листопада 1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадку ліквідації державного органу, його реорганізації, державному службовцю має бути забезпечена можливість переведення на іншу посаду, в тому числі, і в іншому державному органі, за умови наявності там відповідної вакансії. При цьому, таке переведення здійснюється лише за згодою державного службовця, без конкурсу, та може відбуватися як на рівнозначну, так і на нижчу посаду.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Ураховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла до висновку, що необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін не має, оскільки апеляційним судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Отже, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Херсонської міської ради – залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 17.11.2021 у справі № 540/3040/21 – без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.
          Дата складення та підписання повного тексту судового рішення –  19 січня 2023 року.

Головуючий суддя 	 	Шляхтицький О.І.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Семенюк Г.В.