ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2023 року	Львів	Справа № 300/3327/21 пров. № А/857/1666/22	
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :
головуючого судді                                       Большакової О.О.,
суддів                                                            Затолочного В.С., Качмара В.Я.
з участю секретаря судового засідання     Гриньків І.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними та стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року (суддя першої інстанції ОСОБА_2 , м. Івано-Франківськ)
В С Т А Н О В И В :
У липні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Івано-Франківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій щодо непроведення повного розрахунку при звільненні, а саме – невиплати у день звільнення грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки із збереженням заробітної плати як учаснику бойових дій за 2016-2017 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні (невиплату грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки із збереженням заробітної плати як учаснику бойових дій за 2016-2017 роки виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби) за період із 15.12.2017 по день фактичної виплати заборгованості грошової компенсації за невикористані дні додаткової відпустки із збереженням заробітної плати як учаснику бойових дій за 2016-2017 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 24.06.2021 терміном 1287 днів із розрахунку 395,64 грн.*1287 днів = 509188,68 грн, із одночасною компенсацією сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримується з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15 січня 2004 року № 44.
Заявлені позовні вимоги обґрунтував тим, що він проходив військову службу та наказом від 13.12.2017 №315 його було виключено зі списків особового складу прикордонного загону з 15 грудня 2017 року. Однак, при звільненні повного розрахунку проведено не було, зокрема, відповідач відмовив у нарахуванні і виплаті середнього заробітку за час затримки виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2016-2017 роки. Фактичний розрахунок проведений відповідачем не 15.12.2017 у день виключення із списків військової частини НОМЕР_1 , а 24.06.2021 на підставі рішення суду нараховано та виплачено заборгованість в сумі 6933,49 грн. Вважає, що одночасно із виплатою вказаного середнього заробітку відповідач повинен виплатити і грошову компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб відповідно до п.2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримується з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 15 січня 2004 року № 44.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року позовні вимоги було задоволено частково. Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16 грудня 2017 року по 24 червня 2021 року. Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки 1287 днів виплати компенсації за невикористані ним календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, розрахованому в процентному співвідношенні до загального розміру належних до виплати ОСОБА_1 при звільненні сум. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Із таким судовим рішенням не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати його та прийняти нове про відмову у задоволенні позову. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що на позивача при вирішенні даної справи вимоги статей 116, 117 КЗпП України щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку про звільненні не розповсюджуються. Вказав на те, що звернень після розрахунку при звільненні ОСОБА_1 щодо не проведення повного розрахунку або незгоди з діями посадових осіб відповідача при виключенні позивача зі списків особового складу не надходило. Звернув увагу на пропущення позивачем строку звернення до суду.
Позивач у судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи шляхом надіслання повідомлення на номер телефону, зазначений ним у матеріалах справи, вказане повідомлення прийняте ним 20.01.2023 о 10:10 год, що підтверджено телефонограмою. 
У судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 підтримав вимоги апеляційної скарги та надав пояснення, аналогічні викладеним в ній.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 №315 від 13.12.2017, ОСОБА_1 звільненого відповідно до підпункту «б» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з військової служби наказом командувача Повітряних Збройних Сил України, з 15.12.2017 виключено із списків особового складу військової частини та усіх видів забезпечення (а.с.9).
За змістом вказаного наказу при виключенні ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 визначено виплатити йому вихідну допомогу у розмірі 50 відсотків за кожен повний прослужений рік, 100 відсотків премії та щомісячної додаткової грошової винагороди в розмірі 60 відсотків з 01.12.2017 по 15.12.2017 року включно, матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань за 2017 рік та грошову компенсацію за неотримане речове майно.
Вважаючи, що станом на день прийняття наказу №315 від 13.12.2017 про виключення зі списків особового складу відповідачем не проведено розрахунку у повному обсязі, ОСОБА_1 звернувся із позовом до суду.
Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 11.03.2021 у справі №300/3577/20, яке набрало законної сили 13.04.2021, серед іншого зобов`язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Згідно виписки від 24.06.2021 з карткового рахунку позивача про надходження коштів на виконання вказаного вище рішення суду 24.06.2021 відповідачем на банківський рахунок позивача виплачено заборгованість в сумі 6933,49 грн. (а.с.11). Вказане не заперечується позивачем.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для виплати позивачу середнього заробітку за час затримки розрахунку з таких підстав. 
Згідно з ч. 1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Згідно зі ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.
Порядок проходження служби позивача та звільнення регулюється спеціальним законодавством.
Разом із тим, відповідними спеціальними нормативно-правовими актами не встановлено порядку здійснення розрахунку зі звільненою особою, зокрема, не встановлено дати проведення остаточного розрахунку при звільненні і відповідальності роботодавців за несвоєчасне здійснення виплат всіх сум, які підлягають сплаті, що фактично позбавляє таких осіб гарантій на фінансове забезпечення соціально-побутових потреб та створює умови для неналежного виконання роботодавцем своїх обов`язків.
Закріплені у ст. 116, 117 КЗпП України норми спрямовані на забезпечення належних фінансових умов для звільнених працівників, оскільки гарантують отримання ними, відповідно до законодавства, всіх виплат в день звільнення та, водночас, стимулюють роботодавців не порушувати свої зобов`язання в частині проведення повного розрахунку із працівником.
Непоширення норм Кодексу законів про працю України на військовослужбовців стосується саме порядку та умов визначення норм оплати праці (грошового забезпечення) та порядку вирішення спорів щодо оплати праці.
Ураховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про застосування до спірних правовідносин положень ст.ст. 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення з військової служби.
Вказана позиція суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постановах від 01.03.2018 у справі №806/1899/17 та від 31.05.2018 у справі №823/1023/16.
Таким чином, оскільки грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік позивачу не виплачено в день його виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, вказана обставина свідчить про те, що при звільненні відповідач протиправно не провів з позивачем повного розрахунку.
Отже, є підстави для стягнення середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 16 грудня 2017 року по 23 червня 2021 року включно.
Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що  суд  першої інстанції, не визначивши суму стягнення, фактично не вирішив публічно правовий спір,  що є неприпустимим. 
При  визначенні суми компенсації апеляційний суд враховує наступне. 
Як видно з матеріалів справи, строк затримки розрахунку з позивачем при його звільненні складає 1285 днів. При цьому апеляційний  суд обраховує такий з наступного дня після звільнення – 16 грудня 2017 року до 24 червня 2021 року (день надходження коштів на рахунок позивача). 
Відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати № 100 від 08.02.1995, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Середньоденна заробітна плата позивача становить 395,64 грн, що визнається обома сторонами. 
Відповідно, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в цьому разі становить 508397,40 грн (395,64 грн х 1285 календарних днів).
Встановивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення або в разі його відсутності в цей день - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі статті 117 КЗпП стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а в разі непроведення його до розгляду справи - по день ухвалення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не позбавляє його відповідальності.
Отже, оскільки позивач не отримав у день його звільнення всі належні виплати, а кошти йому було перераховано за наслідками судового вирішення спору із значною затримкою, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач має право на присудження йому середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв встановлення справедливого та розумного балансу між інтересами звільненого працівника та його колишнього роботодавця (див. пункт 71 постанови від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц).
Суд може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, і таке зменшення має залежати від розміру недоплаченої суми (див. висновок Верховного Суду України, висловлений у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16; висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлені у постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, щодо відступлення від частини висновків Верховного Суду України, наведених у постанові від 27 квітня 2016 року у справі №6-113цс16).
Зменшуючи розмір відшкодування, визначений відповідно до статті 117 КЗпП України, виходячи зі середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні, необхідно враховувати таке (див. пункт 91 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц):
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність можливого розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Верховним Судом у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду ухвалено постанову від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19, в якій сформовано наступний правовий висновок.
Синтаксичний розбір текстуального змісту статті 117 Кодексу законів про працю України дає підстави суду зробити висновки про те, що відповідальність у розмірі середнього заробітку застосовується лише в разі невиплати всіх належних працівникові сум (заробітної плати, компенсацій тощо). Такий правовий висновок прямо випливає із цієї норми.
Аналіз такого правового врегулювання дає змогу суду зробити правовий висновок, який непрямо випливає з приписів частини першої статті 117 Кодексу законів про працю України, про те, що в разі виплати частини (не всіх) належних звільненому працівникові сум зменшується відповідно розмір відповідальності. І цей розмір відповідальності повинен бути пропорційним розміру невиплачених сум з урахуванням того, що всі належні при звільненні суми становлять сто відсотків, стільки ж відсотків становить розмір середнього заробітку.
Таким чином, Верховний Суд у складі судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у постанові від 30.11.2020 у справі № 480/3105/19 дійшов висновку, що залежно від розміру невиплачених належних звільненому працівникові сум прямо пропорційно належить виплаті розмір середнього заробітку, однак за весь час їх затримки по день фактичного розрахунку.
Відповідно до довідки 77 комендатури охорони та обслуговування від 26.12.2022 №107 загальна сума виплат ОСОБА_1 при звільненні складає 101421,51 грн. 
Отже, відсоток, який складає невиплачена при звільненні грошова компенсація за невикористані календарні дні додаткової відпустки у співвідношенні до загальної суми становить 8,92 % .
Відповідно такий самий відсоток середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні від загальної суми складає 45349,05 грн. (508397,40 грн : 100х 8,92% )
Таким чином, ця сума середнього заробітку за затримку розрахунку при звільненні була б співмірною з урахуванням правової позиції Верховного Суду.
Отже, рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог та стягнення на користь позивача середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні в розмірі 45349,05 грн.
У задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.
Щодо компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до пункту 2 Порядку виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, що утримуються з грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних військовослужбовцями, поліцейськими та особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 44 від 15.01.2004 (далі - Порядок № 44), грошова компенсація виплачується громадянам України, які відповідно до законодавства мають статус військовослужбовця, поліцейського або є особами рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, ДСНС, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро, Державного бюро розслідувань, співробітникам Служби судової охорони, а також особам, звільненим із служби, для відшкодування утриманих сум податку з їх грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, право на які вони набули у зв`язку з виконанням обов`язків під час проходження служби.
Пунктом 3 цього Порядку передбачено, що виплата грошової компенсації здійснюється установами (організаціями, підприємствами), що утримують військовослужбовців, поліцейських та осіб рядового і начальницького складу, за рахунок відповідних коштів, які є джерелом доходів цих осіб, шляхом рівноцінного та повного відшкодування втрат частини грошового забезпечення, грошових винагород та інших виплат, одержаних у зв`язку з виконанням ними своїх обов`язків під час проходження служби (далі - грошове забезпечення), що пов`язані з утриманням податку з доходів фізичних осіб у порядку та розмірах, визначених Законом України «Про податок з доходів фізичних осіб».
Відповідно до пунктів 4 та 5 Порядку № 44 виплата грошової компенсації військовослужбовцям, поліцейським та особам рядового і начальницького складу здійснюється одночасно з виплатою їм грошового забезпечення.
На підставі аналізу вказаних положень суд зазначає, що Порядок № 44 до виплати середнього грошового забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні не застосовується, оскільки зазначена виплата не пов`язана з виконанням позивачем обов`язків служби, а відтак не підпадає під випадки виплати щомісячної грошової компенсації сум податку з доходів фізичних осіб, які визначені зазначеним Порядком. Відповідно вимога позивача про нарахування та виплату середнього грошового забезпечення із одночасною компенсацію сум податку з доходів фізичних осіб задоволенню не підлягає.
Щодо доводів відповідача про те, що позивачем пропущено передбачений частиною 5 статті 122 КАС України місячний строк звернення до суду, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Як видно з матеріалів справи зарахування позивачу коштів в сумі 6933,49 грн мало місце 24.06.2021, а із вказаним позовом позивач звернувся до суду 05.07.2021, тобто в межах строку встановленого законом.
Отже, позивачем не пропущено строк звернення до суду із даними позовними вимогами.
Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). 
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.3 ст.243, ст.ст. 240, 250, 308, 310, 317, 319, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 задовольнити частково.
Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2021 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні за період з 16 грудня 2017 року по 23 червня 2021 року включно.
Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за несвоєчасний розрахунок при звільненні за період з 16 грудня 2017 року по 23 червня 2021 року включно в сумі 45349 (сорок п`ять тисяч триста сорок дев`ять) грн. 05 коп.
У задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	О. О. Большакова 	
судді	 	В. С. Затолочний 	
 	 	В. Я. Качмар  	
Повне судове рішення складено 30.01.2023.