ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
13 березня 2023 року
м. Київ
справа № 275/191/19
провадження № 51-23 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого -                                                                    ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання                                        ОСОБА_4 , 
за участю: 
прокурора                                                                            ОСОБА_5 ,
захисника                                                                             ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                                   ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04 квітня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019060130000031, за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                 смт Народичі Житомирської області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року за ч.2 ст.286 КК України до 5 років позбавлення волі без позбавлення права керувати транспортними засобами, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на три роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
 
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Брусилівський районний суд Житомирської області вироком від 30 листопада 2021 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. 
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Брусилівського районного суду Житомирської області від 12 вересня 2018 року та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років і 1 місяць.
Згідно з вироком ОСОБА_7 06 січня 2019 року, приблизно о 04.30 год., поблизу кафе «Гостевія», що по вулиці Митрополита Іларіона, 35 в смт Брусилів Житомирської області, під час словесного конфлікту з ОСОБА_8 , перебуваючи на проїжджій частині дороги, проявивши злочинну недбалість, не передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, обхопив двома руками ОСОБА_8 за тулуб та кинув його на асфальтне покриття.
У результаті прояву злочинної недбалості з боку ОСОБА_7 . ОСОБА_8 під час падіння на асфальтне покриття дороги отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої травми правої нижньої кінцівки, синця на правому колінному суглобі, перелому правого наколінника без зміщення, які відносяться до середнього ступеня тяжкості, що не є небезпечними для життя, але призвели до довготривалого розладу здоров`я.
Житомирський апеляційний суд ухвалою від 04 квітня 2022 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04 квітня 2022 року щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в судіапеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що до закінчення апеляційного розгляду кримінального провадження щодо нього, тобто до набрання вироком законної сили, минуло три роки з дня вчинення ним кримінального правопорушення і виникали підстави для звільнення його від кримінальної відповідальності. Засуджений, подаючи апеляційну скаргу, вважав, що це буде враховано судом апеляційної інстанції, який звільнить його від кримінальної відповідальності, однак суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні апеляційної скарги і залишив вирок першої інстанції без зміни.
При цьому зазначає, що він від досудового розслідування та суду не переховувався, нових злочинів не вчинив, погоджується на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України, тому вбачає, що наявні всі підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор частково підтримав подану касаційну скаргу, просив скасувати рішення місцевого та апеляційного судів, звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України, закрити кримінальне провадження та звільнити засудженого з-під варти.
Засуджений і захисник підтримали подану касаційну скаргу.
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, правильність кваліфікації його дій за ст. 128 КК України, а також вид та розмір призначеного судом покарання, у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів засудженого про порушення, допущені судом апеляційної інстанції внаслідок незастосування до нього положень ст. 49 КК України щодо звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, то вони, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Зі змісту апеляційної скарги ОСОБА_7 на вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 листопада 2021 року (т. 2 а. с. 68), засуджений не порушував питання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України, оскаржував вирок виключно в частині призначення покарання. При цьому він просив здійснювати розгляд справи без його участі і не був присутній в засіданні суду апеляційної інстанції, тому питання застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 49 КК України не було предметом розгляду суду  апеляційної інстанцій.
Відповідно до ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки:             1) два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 3) п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
За правилами ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України (в редакції на момент вчинення діяння), відносилось до злочинів невеликої тяжкості, за яке передбачено основне покарання у виді обмеження волі.
Таким чином, строк давності притягнення особи до відповідальності за таке правопорушення, відповідно до положень ст. 49 КК України, на той час становив 3 роки.
Частина 1 ст. 49 КК України (в редакції на час постановлення оскаржуваної ухвали апеляційного суду, і чинна на час касаційного розгляду) визначає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 1) два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; 2) три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; 3) п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини; 4) десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; 5) п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину.
Відповідно до ст. 12 КК України у чинній редакції, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України (у редакції на час постановлення ухвали апеляційного суду і на час касаційного розгляду) відноситься до нетяжких злочинів і строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за правилами ч. 1 ст. 49 КК України становить також 3 роки.
Таким чином, незалежно від редакції статей 12, 49, 128 КК України у їх співвідношенні з моменту вчинення діяння до моменту постановлення ухвали апеляційного суду чи моменту касаційного розгляду строк давності притягнення ОСОБА_7 до відповідальності за ст. 128 КК України відповідно до положень ст. 49 КК України становить 3 роки.
За змістом ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22) сформульовано висновок щодо застосування норми права, зокрема положень статті 49 КК України, відповідно до якого, у разі ухилення від досудового розслідування або суду, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою статті 49 КК, подовженого на період ухилення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається що, під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_7 ухвалами Брусилівського районного суду Житомирської області від 09 грудня 2019 року та 11 березня 2021 року був оголошений в розшук, а провадження у справі зупинялося (т. 1 а. с. 118-119, 121, 245-246, 256).
Згідно з цими ухвалами та іншими матеріалами справи в період з 09 грудня 2019 року по 08 січня 2020 року, а також з 11 по 15 березня 2021 року ОСОБА_7 перебував у розшуку. 
Сукупний період перебування у розшуку ОСОБА_7 за вказаними вище періодами, й відповідно до положень ч. 2 ст. 49 КК України період зупинення перебігу строку давності у провадженні, становить 1 місяць і 4 дні.
Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 128 КК України, вчинено ОСОБА_7 06 січня 2019 року.
Як було вказано вище, відповідно положень до ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за це кримінальне правопорушення становить 3 роки.
Таким чином, за відсутності підстав для зупинення перебігу строків давності, вказаний строк мав сплинути 05 січня 2022 року, а з урахуванням продовження цього строку на період розшуку цей строк сплив у лютому 2022 року.
Оскаржувану ухвалу Житомирського апеляційного суду, якою вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 листопада 2022 року був залишений без зміни, постановлено 04 квітня 2022 року, і з цього дня вказаний вирок набрав законної сили. Тобто на момент постановлення ухвали апеляційного суду і набрання вироком законної сили минули строки давності, визначені у ч. 1 ст. 49 КК України, з урахуванням їх продовження на вказаний вище період розшуку.
Однак, при цьому апеляційний суд, не застосувавши положення ст. 49 КК України і не звільнивши ОСОБА_7 від призначеного покарання за відсутності даних про його згоду на звільнення від кримінальної відповідальності, по суті ухвалив своє рішення в контексті висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19; провадження № 51 - 5464 кмо 20) щодо особливостей застосування положень ст. 49 КК України, відповідно до якого факт ухилення особи від слідства або суду зупиняє диференційовані строки, визначені в ч. 1 ст. 49 КК України, і в цьому разі застосовуються загальні строки давності: п`ятнадцять років з часу вчинення злочину, п`ять років - з часу вчинення кримінального проступку.
З урахуванням наявності даних в матеріалах провадження, які підтверджують факт оголошення ОСОБА_7 у розшук, підстав для застосування положень ч. 1 ст. 49 КК України в контексті їх тлумачення згідно з указаним вище висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у апеляційного суду не було.
Але в подальшому Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22) був сформульований інший, принципово відмінний за змістом висновок щодо тлумачення норм КК України, які регулюють аспекти перебігу строків давності у разі встановлення факту ухилення особи від слідства та суду, якому й слідує колегія суддів касаційного суду.
В судовому засіданні суду касаційної інстанції ОСОБА_7 було роз`яснено порядок і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, й останній надав згоду на таке звільнення.
Згідно з висновком у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа № 521/8873/18; провадження №51-413 кмо 21) суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на основі положень п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК України зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.
Оскільки, як встановлено під час касаційного розгляду, на день постановлення оскаржуваної ухвали апеляційного суду і набрання вироком щодо ОСОБА_7 законної сили закінчились строки давності притягнення останнього до кримінальної відповідальності за ст. 128 КК України; в суді касаційної інстанції ОСОБА_7 погодився на звільнення від кримінальної відповідальності на підставі положень ст. 49 КК України, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу засудженого задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду й в порядку ч. 2 ст. 433 КПК Українивирок місцевого суду скасувати; звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього за ст. 128 КК України відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284, ст. 440 КК України закрити, у зв`язку зі спливом строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності. 
Керуючись статтями 284, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 04 квітня 2022 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Брусилівського районного суду Житомирської області від 30 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати. 
Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти. 
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                     ОСОБА_3